臺灣高等法院刑事判決114年度原上訴字第289號上 訴 人即 被 告 鄭宏安
選任辯護人 法律扶助基金會王奕仁律師上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度原訴字第41號，中華民國114年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第8801號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於科刑部分撤銷。
鄭宏安處有期徒刑壹年拾月。
理 由
一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告鄭宏安提起第二審上訴，上訴理由狀記載
：被告已知悔悟，願與告訴人A女、B女（姓名年籍詳對照表）和解，請依刑法第59條規定減輕其刑，並宣告緩刑等情（見本院卷第21至25頁）；並於本院明示：僅針對原審判決量刑上訴，而未針對原審判決之犯罪事實、所犯法條、罪名及沒收上訴等語（見本院卷第52、164頁）。是認上訴人僅針對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。
二、本案適用刑法第19條第2項規定減輕其刑㈠被告領有身心障礙證明（見原審卷第57至59頁），先後至診
所、醫院之精神科、身心科就診紀錄，有安立身心診所114年10月27日函檢附之被告病歷資料（見本院病歷卷第3至17頁）；林正修診所114年10月28日函檢附之被告病歷資料（見本院病歷卷第21至33頁）；能清安欣診所114年10月29日函檢附之被告病歷資料（見本院病歷卷第35至44頁）；國立臺灣大學附設醫院（下稱臺大醫院）新竹臺大分院新竹醫院114年10月28日函檢附之被告病歷資料（見本院病歷卷第45至73頁）；衛生福利部桃園療養院114年10月30日函檢附之被告病歷資料（見本院病歷卷第75至102頁）；臺大醫院新竹臺大分院生醫醫院114年10月30日函檢附之被告病歷資料（見本院病歷卷第103至106頁）；天主教聖母診所114年11月3日函檢附之被告病歷資料（見本院病歷卷第107至124頁）；中國醫藥大學新竹附設醫院114年11月3日函檢附之被告病歷資料（見本院病歷卷第125至131頁）；天主教仁慈醫院114年11月3日函檢附之被告病歷資料（見本院病歷卷第133至395頁）；東元醫院114年11月11日函檢附之被告病歷資料（見本院病歷卷第397至400頁）在卷可查。
㈡經本院檢附上開病歷資料，函請東元綜合醫院對被告進行司
法精神鑑定，結果略以：從被告之家族史、過去生活史、心性史、疾病史（即被告自98年起，在湖口仁慈醫院精神科門診；於99年5月20日在新竹市能清安欣診所接受心理衡鑑；於100年至104年間，在桃圍療養院門診追蹤；於105年至108年間，在新竹市林正修診所追蹤治療，並於108年9月20日領有身心障礙手冊）；參酌被告合併有毒品濫用、情緒問題，且多次自殘行為，個案呈現疑似器質性腦損傷的表徵精神疾病，其於97年7月24日領有重度思覺失調症殘障手冊。輔以一般身體及神經系統檢查、心理衡鑑、精神狀態檢查後，認「被告為注意力不足過動症、輕度智能障礙、物質濫用及情緒障礙症，無明顯的異當性偏好。被告在犯案時精神狀態，判斷為可能有部分之精神障礙或其他心智缺陷，致欠缺辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力」等情，有東元綜合醫院精神科司法鑑定報告書附卷可稽（見本院卷第123至135頁）。
㈢再經東元綜合醫院函覆稱：上開鑑定報告中「欠缺」之真意
，係指被告其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，「顯著減低」之精神耗弱等語，有東元綜合醫院115年3月12日函在卷可憑（見本院卷第141頁）。
㈣本院衡酌前開精神鑑定報告係東元綜合醫院參考被告病歷，
瞭解被告之生活疾病史，本於專業知識與臨床經驗，綜合被告之症狀所為之判斷，無論鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，自形式上及實質上而言，均無瑕疵，堪認該鑑定報告書之結論可採，復經本院參酌被告之犯罪情狀、病史、歷次訊問時之法庭活動表現等情，認被告為本件犯行時，因有注意力不足過動症、輕度智能障礙、毒品物質濫用及情緒障礙之精神病症，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，已顯著降低，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
三、本案不適用刑法第59條規定㈠按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係以其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。
㈡經查：被告明知告訴人A女為12歲以上、未滿18歲之少年，竟
自民國112年9月16日起至同年月18日止，接續引誘A女製造如原判決事實欄所載之性影像予被告觀覽、視訊等犯行，主觀可非難性高，依其犯罪情狀，客觀上難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕情狀，又依刑法第19條第2項規定減輕其刑後，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之憾，無從適用刑法第59條規定酌減其刑。是被告、辯護人此部分之主張，難予採認。
四、撤銷改判之理由、科刑審酌事項㈠原審認被告犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘
使少年製造性影像罪，而予以科刑，固非無見，惟查：被告於原審、本院均供稱：被告領有身心障礙證明，影響其辨識能力及控制能力等語（見原審卷第52頁，本院卷第55頁），原審漏未調查被告行為時之精神障礙或其他心智缺陷，影響「辨識行為違法或依其辨識而行為之能力」程度，致未適用刑法第19條第2項之減刑規定，自有適用法則不當之違誤。
㈡被告上訴主張適用刑法第59條規定，固無理由，惟因原判決
既有上開違誤之處，原判決之科刑部分，核屬無可維持，應由本院就科刑部分撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知告訴人A女為12歲以
上、未滿18歲之少年，竟自112年9月16日起至同年月18日止，接續引誘A女製造如原判決事實欄所載之性影像予被告觀覽、視訊犯行，欠缺對於性隱私之尊重，更對於告訴人A女之身心發展造成嚴重侵害，所為要無可取，應予責難；另考量被告於偵訊中否認犯行，嗣於原審、本院始坦承犯行，被告當庭提出之和解條件，經B女（即A女之母）表示：無和解意願等語，有本院公務電話在卷可查（見本院卷第67頁），被告迄未與告訴人A女、B女或家屬達成和解或補償損失等犯後態度；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，參以被告領有身心障礙證明（見原審卷第57至59頁） 及其上開就醫之病歷資料，暨其於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、不得宣告緩刑之說明㈠刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金
之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。
㈡經查：被告因違反毒品危害防制條例案件，前經臺灣桃園地
方法院於114年12月2日以114年度原訴字第45號判處有期徒刑2年確定等情，有法院前案紀錄表在卷可查，自不符合上開緩刑規定之要件，是被告、辯護人主張宣告緩刑，於法不合，核屬無據，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳羿如提起公訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 孫沅孝法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 115 年 4 月 9 日