臺灣高等法院刑事判決114年度原上訴字第209號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李○霖選任辯護人 陳為元律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反個人資料保護法等案件，不服臺灣士林地方法院113年度原訴字第25號，中華民國113年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第21711號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李○霖刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，李○霖各處附表一本院主文欄所示之刑。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應依附表二之緩刑負擔條件，支付AD000-B112044和解金。
其他上訴駁回（即無罪部分）。
事實及理由
一、審理範圍：上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判決就犯罪事實一部分，認被告李○霖刑法第305條之恐嚇危害安全罪，就犯罪事實二部分，認被告犯個人資料保護法第第41條之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪及刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪，從一重以非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪處斷，上開2罪分論併罰，檢察官不服原判決提起上訴，明示主張原判決認定被告有罪部分量刑過輕，其上訴範圍不及於原判決其他部分（參本院卷第105頁），被告亦就原判決認定有罪部分提起上訴，明示主張原判決量刑過重，其上訴範圍不及於原判決其他部分（參本院卷第105頁），是關於被告經原判決論罪科刑部分，本院審理範圍僅限於原判決就被告所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實及所犯之罪等部分。又檢察官針對被告經原審判決無罪部分提起上訴，此部分亦屬本院審理範圍，先予敘明。
二、檢察官上訴理由略以：被告就恐嚇危害安全犯行予以否認，且為不實辯解，足認無悔改之意，就違反個人資料保護法及加重誹謗犯行雖予以坦承，然對告訴人AD000-B112044所生損害嚴重，原判決各僅量處有期徒刑7月、5月，量刑顯然過輕等語。
三、被告上訴理由略以：被告係因感情糾紛，一時氣憤而失慮，方為本件恐嚇危害安全、違反個人資料保護法及加重誹謗犯行，被告已深切反省自身言行，請從輕量刑等語。
四、撤銷原判決之理由（被告刑之部分）：㈠原審認被告恐嚇危害安全、違反個人資料保護法及加重誹謗
犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑事審判旨在實現刑罰權之正當行使，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，其裁量必須滿足個案刑罰之目的，即罪刑相當之應報，並犯罪之一般預防，及矯正行為人之特別預防三者，故須依刑法第57條之規定審酌一切情狀，尤應注意各款情形，以為量刑輕重之標準，罪刑相當部分，則於量定前，並應考量其他相類似個案之量刑結果，以維平等原則，就一般預防、特別預防部分，則應考量比例原則，以防裁量權行使之恣意或怠惰行使，此乃量刑之內部界限，為審判實務所應恪遵，且應受法秩序理念規範之責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律於量刑上授予法院得為裁量之目的。又刑法第57條所列各款之量刑事由，關於犯罪之動機、目的（第1款）、犯罪時所受之刺激（第2款）、犯罪之手段（第3款）、犯罪行為人與被害人之關係（第7款）、犯罪所生之危險或損害（第9款），乃行為人之行為責任輕重應予審酌考量之事由，依行為責任論，此部分所得對應其行為責任之刑度高低，為責任刑之上限；至於同條規定之行為人個人情狀即生活狀況（第4款）、品行（第5款）、智識程度（第6款）、犯後態度（第10款）等事由，乃作為責任刑是否微調下修應予審酌評價之事項，用以兼顧刑罰應報與預防目的之達成，倘行為人個人情狀毫無情有可原之處，僅能做出不減輕其行為責任之結論，不得單憑行為人個人情狀之惡劣性，即拉高其責任刑之上限，否則將嚴重牴觸憲法上責任原則之要求。且法官於個案進行刑罰裁量時，須參酌刑法第57條所列各量刑因子，並善盡說理義務，具體說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑，否則即有科刑適量裁量不當之情。所謂「科刑事項之裁量不當」，包括未依行為責任的輕重科以刑罰，亦即不重視犯罪所生危險或損害、犯罪動機、目的與手段或違反義務的程度等犯罪情狀，即科處與行為人之行為責任不相當的刑罰，致違反罪刑相當原則；暨於個案事實本質相同時，無正當理由或未具體說明原因，即為差別待遇而科處相異之刑罰，導致科刑顯失公平，而違反平等原則。
㈡就恐嚇危害安全犯行部分，被告所採取手段係恫稱要散布其
予告訴人間所拍攝之性行為過程、告訴人裸體畫面等性影像，以此方式恐嚇告訴人，衡諸現今網路傳播甚為發達，影響力無遠弗屆，此等威脅利用網際網路傳布本件性影像之行為，固然甚為惡劣，並有可能發生無法彌補之損害，且被告於原審審理中又矢口否認，難認有何悔悟之意，惟恐嚇危害安全罪之最重法定本刑為2年以下有期徒刑，並非甚重，被告復無任何前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可徵，又係因年輕氣盛，無法妥適處理感情糾紛而一時氣憤下所為，縱使被告所為甚屬不該，且法治觀念有待加強，但其惡性是否重大達定須入監執行，而不予任何易刑處分機會之程度，未見原判決有任何說明，即逕量處有期徒刑7月，難謂無量刑空泛之違誤。而被告於本院審理時已坦承上開犯行，其犯後態度與原審難謂相同，原判決就上開與被告犯罪後態度之科刑輕重有關事項未及審酌，其量刑自非允當，而顯過重。
㈢至違反個人資料保護法及加重誹謗犯行部分，被告於原審審
理中本已坦認犯行，於提起上訴後，復就前揭犯行與恐嚇危害安全犯行，全部與告訴人達成和解，獲取告訴人之諒解，有和解筆錄在卷可參（參本院卷第117、118頁），原判決就此與被告犯罪後態度之科刑輕重事項亦未及審酌，以致量刑有所失當。
㈣從而，因被告業於本院審理中坦認上開全部犯行，並與告訴
人達成和解，且原判決有前述量刑過重之違誤，檢察官上訴請求再從重量刑，為無理由，被告以原判決量刑過重為由提起上訴，為有理由。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
五、量刑：㈠爰審酌被告與告訴人間前為男女朋友關係，不思以理性方式
解決問題，僅因與告訴人間之感情糾紛，因而心生不滿，向告訴人威脅將散布2人間拍攝之本案性影像，對告訴人加以恫嚇，衡諸現今網際網路甚為發達，此等恐嚇散布本案性影像之行為，當可能使告訴人身敗名裂而受有莫大損害，被告之惡性顯屬非微，被告又非法利用告訴人之個人資料，於網路上發布足以毀損告訴人名譽之文字，足徵其法紀觀念之淡薄，惟被告年輕識淺，因一時氣憤難平而衝動為本件犯行，於本院審理中已知所悔悟，坦承全部犯行，並與告訴人達成和解，獲取告訴人之諒解，有和解筆錄可稽，並業於所使用社群軟體IG上發布對告訴人之道歉文，堪認確有真切悔過之意，犯後態度非差，衡酌被告無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可徵，素行尚佳，兼衡被告自陳大學畢業之智識程度，再審酌被告目前無業，現與父母同住，父親生病而未工作，母親已退休，未婚，無子女等家庭生活暨經濟狀況之一切情狀，各量處如附表一本院主文欄所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準。復審酌被告所犯之罪之外部界限，即最長刑度為有期徒刑6月，合併其執行刑之總和為有期徒刑10月，考量所犯2罪之時間間隔非遠，罪名、罪質固有殊異，惟出於同一動機，行為態樣亦相似，再衡酌所犯各罪之犯罪情節、所犯罪數及刑罰經濟原則等內部界限，為整體非難評價，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。㈡另審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
本院被告前案紀錄表可稽，符合刑法第74條第1項第1款之要件，堪認其素行、品行非差，審酌被告於提起上訴後，已與告訴人以新臺幣（下同）55萬元達成和解，告訴人表示願原諒被告，且同意本院予被告緩刑宣告之機會，有和解筆錄附卷可參，足見被告已獲得告訴人諒解，被告並業於所使用IG張貼道歉文，堪認確有悔悟之意。被告因情感糾葛一時氣憤失慮，致罹刑章，經此偵查、審理，難認其仍有再犯之虞，自應予其自新之機會，本院因認對於被告宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑如主文所示，以勵自新。另為促使被告記取教訓，併為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關能予適當督促，並由觀護人給予適當之協助及輔導，以觀後效。又為敦促被告繼續履行和解條件，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應於緩刑期間依附表二之方式，按期給付和解金55萬元予告訴人。若被告未依約定給付和解金，告訴人除得執調解筆錄作為強制執行名義外，因被告違反此負擔情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併為敘明。
六、無罪部分：㈠起訴事實及所犯法條略以：
被告基於妨害秘密之犯意，於民國112年3月17日之雙方交往期間內，在新北市○○區告訴人租屋處，未經告訴人同意，持手機竊錄2人性行為過程及告訴人裸體畫面之性影像，嗣經告訴人察覺後要求被告刪除，然被告並未刪除，而私自留存本案性影像。檢察官因認被告涉犯刑法第319條之1第1項無故攝錄他人性影像罪嫌。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決意旨參照）。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。
㈢檢察官認被告涉有上開犯行，無非係以被告之供述、告訴人
之指述、新北市政府警察局淡水分局112年12月15日新北警淡刑字第1124319108號函、臺灣士林地方法院112年聲搜字1306號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，為其主要論據。訊據被告固坦承有拍攝內有前述2人間性行為過程及告訴人裸體畫面之性影像，然堅詞否認有何無故攝錄他人性影像犯行，辯稱：告訴人當時知道我拿手機在拍攝影片，且告訴人也有拿我的手機拍我，我是在未違背告訴人意願且知情的狀況下拍攝等語。經查：
⒈就被告於112年3月17日與告訴人交往之期間內，在告訴人位
於新北市○○區之租屋處內，持手機攝錄前述性影像等節，業據告訴人於證述明確（參偵卷第97至101頁、原審卷第88、96頁），並有原審勘驗筆錄可資佐證（參原審卷第51至52頁），被告就此復不予爭執，是此部分事實，固堪予認定。
⒉告訴人於警詢、偵訊及原審審理中，固均否認同意被告拍攝
本件性影像，然經原審勘驗結果，檔案名稱b5df8a7a434df416caa268d842781ae35之影片（下稱A影片）中，係由某位與被告為性交行為之女性持手機所拍攝，有拍攝到該女性之生殖器此身體隱私部位，有原審勘驗筆錄可稽（參原審卷第51頁），告訴人雖於原審中證稱其並不同意拍攝影片云云，但又證稱其並非該持手機拍攝之女子云云（參原審卷第88頁），而為邏輯上顯然互斥之證述，蓋若告訴人並非持手機拍攝該段影片之人，其當未出現在該段影片中，自無所謂同不同意拍攝之問題，且與其於偵訊中所為有持被告手機拍攝影片之證述相齟齬（參偵卷第99頁），被告復供稱該影片係由告訴人拍攝（參本院卷第106頁），而與告訴人於偵訊中所為證述相合致，自應認該影片係由告訴人拍攝無訛。告訴人既然係持被告手機拍攝該段影片之人，當然知悉正在拍攝屬非公開活動之性影像，並有拍攝到其身體隱私部位，而無「竊」錄之情，自與無故攝錄他人性影像罪之構成要件未合。
⒊又就檔案名稱bddb2dc42d23cZ00000000Z0caa3a2fb之影片（
下稱B影片），雖影片初始係由被告持手機自告訴人背後拍攝2人性交行為過程，於告訴人仰躺而面向鏡頭後，又於被告詢問是否想要拍攝影片時，答稱「我沒有」、「我不要」，有原審勘驗筆錄可徵（參原審卷第51、52頁），然該段影片是否係違反告訴人意願所拍攝，仍須就整體情狀進行觀察，不得僅片面執告訴人所為上開答覆，即遽稱被告係違反告訴人意願而竊錄。依被告之供述，B影片與A影片係同1天在同1次性行為中拍攝（參本院卷第106頁），而與告訴人偵訊中所證稱該日確實拍攝2段影片等語相合（參偵卷第99頁），在A影片中既係由告訴人持手機拍攝與被告間之性交行為，自無由認為在性交過程中換由被告拍攝時，告訴人之意願即轉為不同意拍攝。況自B影片之原審勘驗筆錄以觀，被告於影片初始時便持手機錄影，並非在與告訴人性交過程中再突有伸手取手機之舉，足見被告係承拍攝A影片時由告訴人持手機而同意之情況脈絡，在告訴人同意下繼續拍攝B影片，而非先未得告訴人同意自背後偷拍性影像後，在與告訴人面對面時始出言徵詢告訴人意願。被告詢問告訴人是否想要拍A片，毋寧係情侶間為親密行為時調情之話語，告訴人出言稱「我沒有」、「我不要」，亦難理解為被告拍攝行為違背其意願之意思，否則告訴人當可出手遮掩被告拍攝，甚或取走被告之手機，以阻止影片之錄製，益徵被告應係在未違背告訴人意願下拍攝B影片甚明。
⒋綜上，依卷內事證，顯難認被告係為經告訴人同意而無故攝
錄前述性影像，當無從以無故攝錄他人性影像罪相繩，應為無罪之諭知。
㈣駁回上訴之理由（原判決無罪部分）：
原審以檢察官所舉證據不足以認定被告係違反告訴人意願而無故攝錄上開性影像，為被告無罪之諭知，核無違誤，應予維持。檢察官上訴主張性交過程中被告處於主導地位，告訴人係難以抗拒而拍攝影片，故僅同意持手機拍攝未包括其臉部之畫面云云，全屬憑空臆測之詞，不足為採。又告訴人是否同意拍攝性影像，本應綜合整體情境脈絡以為判斷，不得單持曾出言反對，即率認告訴人之真意係不同意拍攝性影像，檢察官面斷摘取影片部分對話，主張被告係違反意願而無故攝錄本件性影像，亦無理由。檢察官提起上訴，僅就原審依審判職權為證據取捨及心證形成之事項再事爭執，並未提出其他積極證據可供調查審認，核無理由，應予駁回。
七、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。
八、本案經檢察官董諭提起公訴，檢察官林嘉宏提起上訴，檢察官詹常輝於本院實行公訴。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 黃紹紘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官對無罪部分上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 賴尚君中 華 民 國 114 年 8 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。中華民國刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
個人資料保護法第41條：
意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
附表一：
編號 原判決主文 本院主文 備註 １ 李○霖犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑柒月。 李○霖處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 原判決犯罪事實欄一 ２ 李○霖犯個人資料保護法第四十一條之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 李○霖處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 原判決犯罪事實欄二附表二：
緩刑負擔 李○霖應給付新臺幣（下同）55萬元予AD000-B112044，給付方式如下： 於114年10月1日前支付30萬元，於114年12月31日前支付25萬元，如有1期未按時履行，尚未到期部分視為全部到期。