臺灣高等法院刑事判決114年度原上訴字第357號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 莊清翔
張昭棠被 告 黃宗霖上 一 人選任辯護人 李金澤律師被 告 陳緯謙
温建信
胡家誠
潘劉坤昌男上 一 人指定辯護人 姜俐玲律師(義務辯護)上列上訴人等因被告等妨害秩序等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度原訴字第81號，中華民國114年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度少連偵字第303號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於莊清翔、張昭棠、潘劉坤昌科刑部分撤銷。
前項撤銷部分，莊清翔處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；張昭棠處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；潘劉坤昌處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件上訴人檢察官及被告莊清翔、張昭棠於本院準備程序及審理均明示對原判決認定之犯罪事實、證據及論罪均不爭執，僅針對量刑部分提起上訴（見本院卷第157至158頁、第324至325頁），故依據前述法律明文，本案檢察官及被告莊清翔、張昭棠上訴範圍僅及於原判決量刑之部分，其餘部分沒有上訴而不在本院審判範圍，故本院僅就第一審判決關於檢察官及被告莊清翔、張昭棠所稱之量刑是否合法、妥適予以審理，至犯罪事實、認定犯罪事實之證據理由、適用法條及沒收部分等，均非本院審酌範圍。
二、上訴意旨㈠檢察官循告訴人請求上訴，上訴意旨略以：被告黃宗霖等人
所為犯行，造成告訴人林宇謙受有左手食指截肢等傷害，終身無法復原，其等犯行所生損害難謂輕微，且被告黃宗霖等人於原審雖能坦承犯行，然皆未向告訴人林宇謙致歉賠償，犯後態度難認良好，原審就被告黃宗霖等人諭知之刑，似屬過輕，非無再行斟酌之空間，故請撤銷原判決，並就告訴人刑事請求上訴狀一併斟酌，另為適當判決等語，㈡被告莊清翔上訴意旨略以：我上訴是因為我是自首，我事後
因良心不安且具悔意，直接到龜山分局自首，當時警方還不知道我的名字及我有參與，原審判決沒有認定我是自首，請依自首及刑法第59條規定減刑等語。
被告張昭棠上訴意旨略以：我之前無不良素行，本案發生時尚未滿20歲，目前就讀萬能科技大學，請求從輕量處6月以下有期徒刑，並諭知緩刑，讓我完成學業。
三、本案刑之加重、減輕事由之審酌：㈠⒈刑法第150條第2項
按刑法第150條第2項第1款規定，犯前項之罪，意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之者，得加重其刑至2分之1。又上開規定乃相對加重條件，法院對於行為人所犯刑法第150條第2項、第1項之行為，是否加重其刑，有自由裁量之權限，而應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要。查被告黃宗霖、莊清翔、張昭棠、陳緯謙、温建信、胡家誠、潘劉坤昌固均符合刑法第150條第2項第1款之要件，然本院審酌上開要素，依本案之情狀認不予加重其刑，應足評價全部被告之行為，爰不依上開規定加重其刑。
⒉兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段⑴兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成
年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院108年度台上字第174號判決意旨參照）。
⑵查被告黃宗霖、莊清翔、張昭棠、陳緯謙、温建信、胡家誠
、潘劉坤昌對於少年甲○○（民國00年0月生，姓名年籍詳卷)於行為時為14歲以上未滿18歲之少年均否認有所認識（見原審113年度原訴字第81號卷〈下稱訴字卷〉第300頁至第301頁、第337頁），而卷內亦查無其他事證得認上開被告確實對甲○○為未滿18歲之少年或兒童一節，有所認識，本於有疑惟利被告原則，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，就上開被告加重其刑。
㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。又該條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。易言之對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院75年度台上字第1634號、72年度台上字第641 號判決意旨參照）。查被告莊清翔於本案係自己到案，莊清翔是直接來報到，他就說他是何人，他參與了什麼，訪談黃宗霖時沒有印象他有提到莊清翔的名字，當時只有針對車牌查詢，我沒有用制式通知書或電話告知莊清翔，如果涉案車輛中沒有他名下的車輛，就不會因車牌知道他有涉案，在他到警局前的偵訊筆錄的起始時間，如果在其他人的涉案筆錄中已經提到他，表示我已經知道他有涉案，可以用筆錄時間來判斷，目前我無法完全確定，因為本案人數滿多的等語，業據證人即桃園市政府警察局刑事警察大隊偵查員徐盛揚於本院審理時證述在卷（見本院卷第326至330頁），又警方獲報本案發生後之民國112年7月20日凌晨2時左右於桃園市○○區○○街00號現場查獲張昭棠、陳緯謙、溫建信、胡家誠、少年甲○○、傷者林宇謙，再依當時可能涉嫌之犯罪嫌疑人張昭棠、陳緯謙、温建信、胡家誠、少年甲○○、王柏融、邱來富、張育誠、黃順韋、李易洋、趙韋捷等人於警詢之供述，均未提及被告莊清翔、潘劉坤昌之姓名等情（見臺灣桃園地方檢察署112年度少連偵字第303號卷〈下稱偵卷〉第21至24頁、第31至33頁、第41至44頁、第51至53頁、第83至87頁、第97至100頁、第109至115頁、第149至155頁、第163至166頁、第177至179頁），被告莊清翔係於112年7月20日凌晨4時16分至4時51分自行至龜山分局偵查隊由證人徐盛揚製作筆錄（見偵卷第69至73頁），被告潘劉坤昌係於112年7月20日凌晨4時22分至4時54分自行至警局製作筆錄（見偵卷第137至140頁），至犯罪嫌疑人陳建文於警詢之供述雖有供出被告莊清翔、潘劉坤昌之姓名及被告莊清翔、潘劉坤昌係搭乘陳建文所有之車牌號碼AGH-6261號自小客車到達現場及離開等節（見偵卷第125至128頁），惟陳建文警詢製作之時間（112年7月20日凌晨4時23分至4時56分）係在被告莊清翔、潘劉坤昌自行至警局製作筆錄之後，依罪疑有利被告原則，可認被告莊清翔、潘劉坤昌係在有犯罪偵查權限之機關尚未發覺其等本案犯罪前，主動前往警局供述案情並製作筆錄，本件被告莊清翔主張自首固無疑義，惟依上述證人徐盛揚之證述內容，被告潘劉坤昌亦係在其他犯罪嫌疑人、共犯等人未指證之前即主動前往警局製作筆錄，並供述參與本案犯行情節且接受裁判，此部分雖被告潘劉坤昌未上訴，僅檢察官對被告等人科刑部分上訴，然本院認被告潘劉坤昌既有上開自首情事，自得依職權處理，是被告莊清翔、潘劉坤昌於警員尚未發覺本案其等參與犯罪前，即自首參與本案犯行等情，嗣並接受裁判，均符合於自首之要件，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈢本案不適用刑法第59條規定：
被告莊清翔雖請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語，按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此規定必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪動機、犯罪手段、犯罪後之態度、素行、家庭狀況等情狀，僅可為法定刑內從輕量刑之審酌因子，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年度台上字第899號判決、77年度台上字第4382號判決即同此旨）。查被告莊清翔於他人施暴時，仍在場對施暴者助勢，所為行為危害社會治安，且依其犯罪情狀，客觀上並不足以引起一般人之同情，並無情輕法重、堪予憫恕之處，無縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，是本案無刑法第59條減輕其刑之適用，被告莊清翔上訴之請求尚無可採。
四、撤銷改判之理由（被告莊清翔、張昭棠、潘劉坤昌部分）㈠原審經詳細調查後，以被告莊清翔、潘劉坤昌犯罪之事證明
確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本案被告莊清翔、潘劉坤昌均符合自首要件，有刑法第62條前段規定之適用，業經本院論述如前，原審未審酌及此，難認允洽。另原審對於被告張昭棠量處有期徒刑8月，亦非無見，惟於原判決理由中，對於黃宗霖為首謀之角色有說明量刑之依據外，對於被告張昭棠為何量處較其他同案被告為重之刑度（其餘被告均量處有期徒刑6月），並未加以說明，且有量刑失衡之處，被告張昭棠對此提起上訴，為有理由。檢察官上訴主張莊清翔、張昭棠、潘劉坤昌量刑過輕，雖無理由，惟原判決既有上揭未洽之處，自應由本院撤銷改判之。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告莊清翔、張昭棠、潘劉
坤昌共同至公眾得出入場所，並於他人施暴時，仍在場對施暴者助勢，所為實屬不該，並考量被告莊清翔、潘劉坤昌有上開自首減刑事由，及被告等人均坦承犯行及未與告訴人達成調解、和解或賠償告訴人損害之犯後態度及告訴人之量刑意見，兼衡上開被告各自犯罪之動機、目的、手段、前案素行、智識程度、家庭及生活狀況等一切情狀（見本院卷第343至344頁），分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至被告張昭棠上訴請求緩刑一節，因認被告張昭棠有前述未與告訴人達成調解、和解或賠償告訴人損害之情，自不予以宣告緩刑，附此敘明。
五、駁回上訴之理由（檢察官就被告黃宗霖、陳緯謙、温建信、胡家誠上訴部分）㈠按刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，量
刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權；量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法。
㈡原審審酌陳緯謙、温建信、胡家誠共同至公眾得出入場所，
並於他人施暴時，仍在場對施暴者助勢，黃宗霖更為為首謀之角色，甚至出手傷害致使林宇謙受有如起訴書所載之傷勢，所為要無可取，實屬不該，並考量被告終能坦承犯行及未能與對方達成調解之犯後態度及告訴人之量刑意見，兼衡上開被告各自犯罪之動機、目的、手段、前案素行、智識程度、家庭及生活狀況等一切情狀，量處被告黃宗霖有期徒刑1年4月，被告陳緯謙、温建信、胡家誠均處有期徒刑6月及諭知易科罰金折算標準以新臺幣1,000 元折算1日。經核原審就此部分之量刑係以行為人之責任為基礎，就刑法第57條所定量刑事項予以審酌，所處刑度均無明顯失出或裁量濫用之情，自無違法或不當可指。
㈢是本院認為原判決所處刑度已可充分評價本案被告犯罪情節
之惡性，即使將檢察官前述上訴理由納入考量，仍不足以動搖前揭量刑判斷之基礎；從而，檢察官上訴意旨仍執前詞，稱原審判決量刑過輕而有未當，為無理由，自應駁回檢察官之上訴。
六、被告温建信經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻提起公訴，檢察官李昭慶提起上訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 蕭世昌法 官 林龍輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞中 華 民 國 115 年 4 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。