臺灣高等法院刑事判決114年度原上訴字第375號上 訴 人即 被 告 陳志成
陳志明
烏浪．馬少
上 一 人指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如上 訴 人即 被 告 葉日琮
吳思凱
吳思賢
上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣基隆地方法院114年度原訴字第3號，中華民國114年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第4711號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於下列部分均撤銷：㈠陳志成部分。
㈡陳志明、烏浪．馬少、葉日琮、吳思凱、吳思賢刑之部分。
二、陳志成犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
三、陳志明處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，暨應自本判決確定之日起壹年內接受捌小時之法治教育。
四、烏浪．馬少處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
五、葉日琮處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，暨應自本判決確定之日起壹年內接受捌小時之法治教育。
六、吳思凱處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，暨應自本判決確定之日起壹年內接受捌小時之法治教育。
七、吳思賢處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，暨應自本判決確定之日起壹年內接受捌小時之法治教育。
事 實
一、陳志明於民國112年1月5日20時10分許，在基隆市○○區○○路000巷16號對面廣場參加公司舉辦之尾牙烤肉聚餐，因故與烏浪・馬少發生口角爭執，遂聯繫兄長陳志成前來載其返家，詎陳志成到場後，竟與陳志明基於共同傷害之犯意聯絡，徒手毆打與烏浪・馬少同桌之葉日琮，烏浪・馬少、吳思凱、吳思賢、葉日琮均明知該廣場為任何人得自由出入之公共場所，倘聚集三人以上而發生衝突勢將波及他人影響社會治安及秩序，仍基於傷害及意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴致生公共危險之犯意聯絡，由烏浪・馬少、吳思凱分持現場拾得足供兇器使用之鐵棍、酒瓶，毆打陳志成、陳志明頭、胸、背及四肢，陳志成亦持現場之鐵棍、陳志明徒手回擊烏浪・馬少、葉日琮、吳思凱、吳思賢（未提出傷害告訴），致葉日琮受有右側眼眶挫瘀傷之傷害、吳思凱受有左側肩膀穿刺傷、左側前胸壁擦傷等傷害、烏浪・馬少受有手部撕裂傷、左手第三指、右手第四指遠端指骨骨折之傷害、陳志明受有頭皮、左耳撕裂傷及右眼眶周圍、右肩、左下背、左手背挫傷與右手臂擦傷之傷害、陳志成受有四肢多處挫傷擦傷、頭部多處挫傷及撕裂傷、背部及腹部多處挫傷及擦傷之傷害，烏浪・馬少、葉日琮、吳思凱及吳思賢即以上開方式共同實施強暴行為，使現場往來民眾憂慮無端受牽連波及而恐懼不安致生公共危險。嗣在場民眾見狀報警，經警到場制止而查悉上情。
二、案經陳志明、陳志成、烏浪・馬少、葉日琮、吳思凱訴由基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案審理範圍：上訴人即被告6人均不服原審判決提起上訴，被告陳志成對原判決有罪部分提起上訴；被告陳志明、烏浪．馬少、葉日琮、吳思凱、吳思賢則均明示僅對原判決之科刑範圍提起上訴（本院卷第167至168、213至214頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本案上訴之效力及其範圍僅限於原判決就陳志成犯傷害罪部分、就其餘被告5人所處之刑部分，不及於原判決就陳志成外其餘被告5人所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）部分。
貳、證據能力：陳志成及檢察官就本判決所引用之被告以外之人於審判外陳述，全部同意作為證據（本院卷第169至175頁），本院審酌該等證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。至其餘所引認定被告犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據陳志成固坦承於事實欄所載時、地，經陳志明通知到場後，有毆打烏浪．馬少、葉日琮，且有在現場拾起鐵棍揮動等事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：陳志明打電話給我說他醉了，要我去接他，因為烏浪．馬少當天好像和陳志明有不愉快，我到場時，他們那邊就有3個人站起來，好像要揮拳打我，我才跟他們在那邊揮，他們拿酒瓶、鐵條打我和陳志明，我看到陳志明倒地，我擔心他死了、也怕對方又靠過來，所以才拿起鐵條和對方互揮，但鐵條沒有打到人，我主張是正當防衛云云。
二、惟查陳志成於事實欄所載時、地到場後，先主動動手毆打葉日琮，嗣復由陳志成持現場之鐵棍、陳志明徒手回擊烏浪・馬少、葉日琮、吳思凱、吳思賢，而共同對烏浪‧馬少、葉日琮、吳思凱為本案傷害犯行，致其等分別受有如事實欄所載傷勢，有下列事證可證：
㈠葉日琮於警詢證稱：我是和烏浪．馬少一起到場參加吳志明的
船公司舉辦的尾牙烤肉，當時陳志明坐在隔壁桌，烏浪．馬少和陳志明在現場有吵架起口角，經吳志明勸說下雙方停止爭吵，但約半小時後，陳志成和陳志明一起走過來我們這桌，一過來陳志成就毆打我的右臉，導致我從椅子上摔下來，我倒地後轉頭有看到陳志成、陳志明一起毆打倒在地上的我等語（偵卷第29至33頁）；嗣於偵查中仍結證稱：陳志成從我後面走過來就打我等語（偵卷第197至198頁）。
㈡烏浪‧馬少於警詢證稱：當天我跟同事陳志明發生口角，當時
老闆娘有來調解，本來講好了沒事了，但陳志明就打電話叫他哥哥陳志成來，陳志成來就直接打葉日琮，我看到後就徒手打陳志成，陳志成才拿根鐵管在那邊揮舞，我就用雙手去擋，結果雙手手指（左手中指、右手中指根無名指）都被打斷了等語（偵卷第15至17頁）；嗣於偵查中仍結證稱：陳志明說要處理我，我想說他喝醉了就不理他，喝到一半時他就跟我老闆講說他要領錢，他不做了，我們會打起來的原因是因為之前有一件在卡拉ok的案件，他一直跟我跟老闆娘盧，後來老闆娘就把薪水給陳志明，不久後他哥哥陳志成就出現，就指著葉日琮說他是你老大，然後就一拳朝葉日琮的臉部打下去，葉日琮眼睛受傷、眼鏡也斷掉，後來就一群人衝上去打，陳志明、陳志成我都有打，因為後來生氣就亂打一通，過程中，陳志明不知道拿什麼東西朝我揮，我用手去檔，所以我左手中指、右手中指跟無名指都斷了等語（偵卷第205至206頁）。
㈢吳思凱於警詢證稱：陳志明叫陳志成過來，陳志成來了之後
就徒手毆打葉日琮，我就過去勸架，想把他們拉開，之後現場很亂我也被陳志成打傷，我的左胸部有擦傷；我有看到陳志成拿一根鐵管在那邊揮舞等語（偵卷第39至42頁）；嗣於偵查中仍證稱：當天本來在辦尾牙，陳志成跟陳志明跟另外一方，他們有產生一些口角，他們酒喝多了之後，雙方互毆，有波及到我，他們2打2，陳志成跟陳志明都有打到我，我忘記是棍棒還是酒瓶，但就是用利器打到我，我還流血，印象中打到身體；我有對陳志成還手；陳志成有拿棍棒，我只看到陳志明、陳志成，葉日琮還有烏浪．馬少互毆等語（見偵卷第243至245頁）。
㈣經核葉日琮、烏浪．馬少、吳思凱3人上揭指述情節，均一致
證稱陳志成當日一到場，即先動手毆打葉日琮，進而引發雙方人馬肢體衝突；且葉日琮、烏浪．馬少、吳思凱指稱其等因遭陳志成、陳志明毆打，因而受有如事實欄所載傷勢，並據葉日琮提出三軍總醫院基隆分院附設民眾診療服務處診斷證明書（偵卷第37頁）、吳思凱提出仁人診所診斷證明書（偵卷第43頁），並有長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院、三軍總醫院基隆分院附設民眾診療服務處所函覆之烏浪．馬少病歷資料（含傷勢照片，偵卷第345至365頁、367至378頁），並有葉日琮、烏浪．馬少、吳思凱於3人之傷勢照片（偵卷第71、77至79頁）在卷可憑，此外，並有現場暨監視器翻拍照片在卷可佐（偵卷第61至69頁），足認其等指述上情均非子虛，應可採信。
㈤又葉日琮、烏浪．馬少、吳思凱指述上揭情節，並核與證人即
當日在場目擊之廖麗芳於警詢證稱：陳志明和烏浪．馬少兩人之前就有糾紛，當時現場兩人有發生口角，我在現場幫他們調解好了，本來以為沒事了，誰知道陳志明打電話叫他哥哥陳志成來，陳志成來了之後，就問葉日琮是不是他老大，葉日琮還來不及反應就被他打了，陳志明看到陳志成動手後，也動手打烏浪‧馬少，然後雙方就回手互毆等語（見偵卷第53頁至第54頁）；於偵查中結證稱：陳志明跟烏浪•馬少原本就有糾紛，我以前有調解過好多次。打架細節請參酌我之前的警詢筆錄，陳志成拿烤肉的木棍架隨便亂打，全部人都有受傷等語（偵卷第304至305頁）；於原審結證稱：陳志明和烏浪．馬少之前即有一次因為喝酒互嗆，案發當天是在廣場辦尾牙，原本當天沒有要發拆帳的錢，但當天大家都喝了酒，陳志明硬說要領錢，後來他就跟我說他不做了，我看到他打電話，沒多久陳志成就到場，陳志成跑進來就問說「誰是你老大」，就往葉日琮一拳打下去，之後雙方即陳志成、陳志明、烏浪．馬少、葉日琮就互毆，陳志成後來有拿鐵棍（即現場烤豬的架子）隨便亂打，烏浪．馬少的手斷了等語（原審卷第213至第233頁）。暨吳思賢於警詢證稱：陳志明他打電話叫他哥哥陳志成來現場，陳志成一來就徒手毆打葉日琮，我們就很多人在現場勸架，我也被陳志成拿現場烤肉架的鐵管打傷背部，因為我穿比較多衣服，所以背部有些疼痛、紅腫，我有看到陳志明、陳志成、烏浪、馬少及葉日琮4人有參與打架情事等語（偵卷第45至46頁）；偵查中證稱：陳志成到場後就動手打葉日琮，然後就混亂了等語（見偵卷第237至238頁）等語均互核相符，且共犯陳志明亦對本案傷害犯行始終坦承不諱（偵卷第266頁、原審第91頁、本院卷第168至169、224頁），益徵葉日琮、烏浪．馬少、吳思凱指述遭陳志成、陳志明共同傷害等情，信而可徵，自堪以採信。陳志成否認有傷害吳思凱及辯稱持鐵棒沒有打到人云云，均非可採。
㈥又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已
過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判決先例參照）。陳志成係本案首先主動發動攻擊之人，已經本院認定如上，其到場時，陳志明與烏浪．馬少之衝突早已結束，則其既非單純為排除對方「現在」不法之侵害而加以還擊，自不符合正當防衛之要件，故陳志成辯稱本件應屬正當防衛云云，亦非可採。
三、綜上，本案陳志成傷害犯行之事證明確，應依法論科。
肆、論罪：核陳志成所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。陳志成係在同一犯罪決意及預定計畫下，於密切接近之時、地，傷害烏浪．馬少、葉日琮、吳思凱，應認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從重論以一傷害罪處斷。
伍、科刑之說明：
一、烏浪・馬少、吳思凱、吳思賢、葉日琮於本案均經原審認係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及刑法第277條第1項之傷害罪，並依想像競合犯之規定，從一重論以意圖供行使之用攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷。
二、按犯刑法第150條第1項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險，同條第2項定有明文。是上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院得依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。
三、本院審酌本案案發現場稍早前正舉辦公司尾牙之烤肉聚餐，現場聚集多人，係因陳志成經陳志明通知到場後，先動手毆打葉日琮，進而引發在場之烏浪・馬少、吳思凱、吳思賢與葉日琮還擊，由烏浪・馬少、吳思凱分持現場拾得之鐵棍、酒瓶和陳志成、陳志明互毆，過程中雖聚集超過3人，惟衝突時間尚屬短暫，且係針對特定人（即陳志成、陳志明2人）所為，並非係對群眾或不特定人為之，實際上亦未煽起在場人集體情緒失控，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物產生外溢作用，妨害公共秩序安寧之程度尚屬有限，是本院認依本案情狀，對烏浪・馬少、吳思凱、吳思賢與葉日琮處以主文所示之刑度，應足以收遏止並矯治其等犯罪行為之效果，尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要。又上開規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，惟本院經裁量後未依該項規定加重，其法定最輕本刑及最重本刑則不予變動，如宣告6月以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1項前段所規定得易科罰金之要件，併予敘明。
陸、本院之判斷：
一、原審審理後，認陳志成、陳志明本案傷害犯行，暨認烏浪．馬少、葉日琮、吳思凱、吳思賢本案意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪犯行（想像競合犯傷害罪），均事證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院112年度台上字第168號判決意旨參照）。又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平（最高法院112年度台上字第4247號判決意旨參照）。
㈡本院認烏浪．馬少、葉日琮、吳思凱、吳思賢本案犯行尚無依
刑法第150條第2項規定加重其刑之必要，已如前述，原審適用上開規定予以加重其刑，容有未恰。
㈢烏浪．馬少於原審否認犯上揭妨害秩序犯行、葉日琮於原審否
認犯上揭妨害秩序暨傷害犯行、吳思凱、吳思賢於原審否認犯上揭妨害秩序犯行、且僅坦承部分傷害犯行，惟其等於上訴後，均已坦承全部犯行（本院卷第169、213至214、224至225頁），此均為原審量刑時所未及審酌。
㈣被告6人上訴後，已由烏浪．馬少、葉日琮、吳思凱、吳思賢
共同賠償陳志成、陳志明新臺幣（下同）8萬元，雙方經公證達成和解，陳志成、陳志明同意法院對烏浪．馬少、葉日琮、吳思凱、吳思賢從輕量刑及宣告緩刑，有公訴書、和解書在卷可憑（本院卷第39至41頁）；烏浪．馬少、葉日琮、吳思凱、吳思賢則均於上訴狀陳明雙方已達成和解，互相原諒對方等語（本院卷第45、63、69、75頁），亦為原審量刑時未及審酌。
㈤從而，陳志明、烏浪．馬少、葉日琮、吳思凱、吳思賢上訴理
由均以：已與對方達成和解，請求從輕量刑等語，為有理由；陳志成上訴仍否認犯行，為無理由。惟原判決既有上述可議之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決關於陳志成部分、關於其餘被告刑之部分均予以撤銷並改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌陳志明、烏浪．馬少因細故起爭執，均不思克制情緒及理性溝通處理，陳志明竟即通知兄長陳志成到場，陳志成到場後無端先動手毆打葉日琮，進而引發在場之烏浪・馬少、吳思凱、吳思賢與葉日琮還擊，其等雖明知現場為公共場所，仍由烏浪・馬少、吳思凱分持現場拾得之鐵棍、酒瓶毆打陳志成、陳志明，陳志成則持現場之鐵棍、陳志明徒手回擊，致雙方分別受有如事實欄所載傷勢，烏浪・馬少、吳思凱、吳思賢與葉日琮本案所為，並因此妨害公共秩序安寧，顯見被告6人自我情緒管理能力及尊重他人身體法益之法治觀念欠佳，所為均屬不該。又審酌除陳志成迄今仍否認傷害犯行、其餘被告均已坦承犯行，且烏浪．馬少、葉日琮、吳思凱、吳思賢已共同賠償陳志成、陳志明，雙方經公證達成和解，陳志成、陳志明同意法院對烏浪．馬少、葉日琮、吳思凱、吳思賢從輕量刑及宣告緩刑；烏浪．馬少、葉日琮、吳思凱、吳思賢則均於上訴狀陳明雙方已達成和解，互相原諒對方等語；兼衡陳志成自陳高中肄業，現從事機電工作，月收入5萬元，已婚、小孩已經成年，需撫養85歲的母親；陳志明自陳國中畢業，之前從事出海工作，現無業、有2個女兒均已成年，離婚，需照顧85歲的母親；烏浪‧馬少自陳國中肄業，從事討海工作，需每天出海，月收入10萬元，家中剩哥哥；葉日琮自陳大專畢業，現在在工地當臨時工，薪水一天2,000元、未婚、無人需其扶養；吳思賢自陳國中畢業，現在做油漆工，日薪2,500元、已婚，兩個小孩分別為國小三年級、一年級，跟太太、小孩同住，需要撫養阿伯等語（本院卷第225頁）、吳思凱於原審自陳國中畢業、從事防水工程、未婚、家庭經濟狀況勉持等語（原審卷第253頁），分別量處如主文第二至七項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
三、陳志明、葉日琮、吳思凱、吳思賢緩刑之宣告：查葉日琮、吳思賢均無前科；陳志明、吳思凱前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等前案紀錄表在卷可憑，本院考量其等均因一時失慮致罹刑章，然於本院審理時已坦認犯行，反省己錯，並與對方達成和解，非無悔悟之心，本院認其等經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，因認對於其等所科之刑，均以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑2年，以啟自新。另為促使其等日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，本院認應課予其等一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，故根據其等本案犯罪情節，依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命陳志明、葉日琮、吳思凱、吳思賢應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，及應自本判決確定之日起1年內，參加法治教育課程8小時，併依刑法第93條第1項第2款，諭知於緩刑期間付保護管束。倘違反上開負擔情節重大，依同法第75條之1第1項第4款規定，檢察官仍得聲請撤銷前開緩刑之宣告，附此指明。
四、烏浪．馬少前因公共危險案件，受有期徒刑以上刑之宣告，尚未執行完畢，有其前案紀錄表在卷可憑，故不符合宣告緩刑之要件；陳志成迄今仍否認犯行，無事證顯示陳志成經此偵審程序，即知所警惕而無再犯之虞，本院認本件對陳志成所宣告之刑，仍有執行其刑之必要，故不予宣告緩刑，附此敘明。
柒、吳思凱經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有送達證書在卷足憑（本院卷第193頁），爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官侯靜雯到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 林幸怡法 官 陳昭筠以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分不得上訴。
妨害秩序罪部分如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 115 年 2 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。