臺灣高等法院刑事判決114年度原上訴字第377號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 張堯民選任辯護人 謝政文律師（法律扶助）上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國114年7月23日所為114年度原訴字第26號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第11995號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張堯民成年人故意對少年犯竊錄身體隱私部位罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示行動電話，沒收之。
事 實
一、張堯民為成年人，於民國114年2月18日下午5時5分許，在位於新北市○○區○○路000號之影印店前，見代號00000-0000000000號女子（00年00月生，姓名、年籍詳卷；下稱A女）穿著○○○○○○○○學校（校名詳卷）制服站在騎樓處與同學交談，預見A女可能為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於竊錄他人身體隱私部位之犯意，將其所有如附表所示行動電話開啟錄影功能，走至A女身後蹲下，手持該行動電話伸向A女裙底正下方位置，由下往上竊錄A女身體隱私部位。適A女同學即代號00000-0000000000-0號女子（姓名、年籍詳卷；下稱B女）在旁發覺並喝斥，張堯民隨即將竊錄內容刪除。
二、嗣警方據報到場並調閱監視器錄影畫面，因而查悉上情。理 由
壹、證據能力部分
一、本判決認定被告張堯民犯罪所依據被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官、被告及辯護人於本院審理期間，均未就證據能力有所爭執（見本院卷第71頁至第72頁）。又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有非供述證據，均與本案具有關連性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，均具有證據能力。
貳、事實認定部分上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字卷第43頁，原審卷第52頁至第54頁、第86頁至第87頁，本院卷第74頁），核與證人即告訴人A女（見偵字卷第11頁至第12頁）、證人B女（見偵字卷第13頁至第14頁）於警詢時證述內容相符，復有現場監視器錄影畫面翻拍照片（見偵字不公開卷第5頁至第7頁）、員警職務報告（見偵字卷第23頁）、原審就現場監視器錄影畫面之勘驗結果及附件（見原審卷第57頁至第58頁、第61頁至第65頁）、A女就讀學校制服照片（見原審卷第66頁）在卷可稽，另有附表所示行動電話扣案為證。足認被告出於任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、法律適用部分
一、罪名
（一）被告於行為時為成年人；而A女係00年00月出生，此有代號與真實姓名對照表在卷供佐（見偵字不公開卷第1頁），可見A女於案發時，屬12歲以上未滿18歲之少年；且A女於案發時身著中學制服，此有現場監視器錄影畫面翻拍照片附卷可稽（見偵字不公開卷6頁），則被告自A女穿著等外觀，對於A女可能未滿18歲乙節當可預見，亦據被告自承無訛(見原審卷第53頁至第54頁)。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯竊錄他人身體隱私部位罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
（二）按刑法第315條之1第1款、第2款分別明定「無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位」、「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位」2種行為態樣，是行為人僅需利用工具或以錄音、照相、錄影、電磁紀錄「窺視、竊聽、竊錄」他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位，即可成罪，且該條無未遂犯之規定，足認本罪屬舉動犯，亦不以留存相關畫面、檔案或紀錄為必要。本件警方於案發當日據報到場時，雖未在被告持用附表所示行動電話內查獲竊錄A女之照片或影片，此有員警職務報告附卷供參（見偵字卷第23頁）；然證人B女於警詢時，證稱其發現被告持行動電話拍攝A女裙底，上前斥責被告偷拍，被告隨即走至路邊，刪除所持行動電話內之影片等語（見偵字卷第14頁）。又依原審勘驗現場監視錄影畫面之結果，被告開啟所持行動電話之錄影功能，走至A女後方蹲下，手持行動電話伸至A女裙底正下方拍攝，拍攝時間持續約8秒，嗣因原在影印店內之B女跑出店外喝斥，被告始起身後退，低頭看向手中所持行動電話，以左手滑動行動電話螢幕，當時被告所持行動電話螢幕非黑色待機畫面等情（見原審卷第58頁、第62頁至第65頁）。核與被告於警詢及偵查時，陳稱其持行動電話朝A女裙底拍攝後，因遭B女發現喝斥，遂當場將拍攝內容刪除等情相符（見偵字卷第9頁、第43頁）。足認被告確以具有錄影功能之行動電話竊錄A女身體隱私部位，參酌前開所述，自該當刑法第315條之1第2款之要件，不因扣案行動電話內有無留存竊錄內容而異此認定。
二、變更起訴法條公訴意旨指稱被告本案行為涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反少年意願之方法使其被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之電子訊號罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對少年犯無故竊錄他人性影像罪。惟查：
（一）按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃係以行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。行為客體為「性影像」、「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」。其中「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，依該條例第2條之修正理由，乃指性影像以外，兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、語音或其他物品。又刑法第319條之1第1項亦明定行為客體為「性影像」，依同法第10條第8項規定：「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為（即①以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為、②以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為）。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」其中第10條第8項第4款所定「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，係性影像之概括規定，自應相類於前3款規定之性影像始足相當。另112年2月8日修正、同年月10日生效之刑法第10條第8項修正理由闡明：第2款所稱「客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，指該身體隱私部位，依一般通常社會觀念足以引起性慾或羞恥而言，例如臀部、肛門等；第4款規定「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，例如其影像內容未如第1款或第3款行為清楚呈現「性器」或「足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，而係對該等部位以打馬賽克等方式遮掩、迴避，或因攝錄角度未能呈現，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為等旨。足見構成性影像之「足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」係指未遮掩裸露之情形；所謂「足以引起性慾或羞恥之行為」，則為遮掩或因拍攝角度而未呈現上開隱私部分之情形。倘非此等情形，縱為身體隱私部分(例如：有遮掩而非裸露)，仍非屬兒童及少年性剝削防制條例第36條規範之行為客體。
（二）本件A女係與同學在影印店外排隊之際，遭被告蹲在身後持行動電話竊錄裙底，當時A女身著完整制服等情，業經證人A女（見偵字卷第11頁反面）、B女（見偵字卷第14頁）於警詢時證述明確，並有現場監視器錄影畫面翻拍照片可佐（見原審卷第62頁至第64頁）。可見A女當時身處公共場合，穿著完整衣物，則被告將行動電話伸入A女裙底下方，由下而上所攝得之畫面應係A女所著底褲，要無清楚呈現裸露之性器官或臀部、肛門等部位之可能，非屬前述足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，亦非對性器等部位以打馬賽克等方式遮掩、迴避，或因攝錄角度未能呈現之情況甚明。
（三）綜上，被告以上開方式拍攝之畫面，雖屬A女個人之身體隱私部位，然與兒童及少年性剝削防制條例第36條、刑法第319條之1第1項之行為客體即「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」、「性影像」之構成要件有間，自難以該等罪名相繩；前開公訴意旨容有未洽。惟因基本社會事實同一，且本院於審理時，已告知兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之罪名，以供被告、辯護人行使訴訟防禦權（見本院卷第70頁），爰依法變更起訴法條。
三、撤銷改判之理由原審經審理後，認被告犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對少年犯無故攝錄他人性影像罪而予科刑，固非無據。惟①被告持行動電話竊錄之內容，非屬刑法第10條第8項所稱性影像，與刑法第319條之1第1項之構成要件不符，原審未查而論以上開罪名，於法未合；②被告於本院審理期間，與A女達成調解及依約履行，此有辯護人陳報之調解筆錄、匯款紀錄在卷可佐（見本院卷第95頁至第101頁），原審雖未及審酌，然此既屬涉及科刑之事項，本於覆審制下，仍應由本院予以審究。是檢察官上訴指稱被告所為應成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，雖無理由；然原判決既有上開未當與未及審酌之處，仍應由本院予以撤銷改判。
四、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A女前非相識，已自A女穿著外觀，預見A女為未成年人，竟為滿足個人慾望，在公共場所持行動電話竊錄A女之身體隱私部位，致A女產生心理恐慌及不安全感，留下難以抹滅之陰影，對於社會善良風俗亦有不當影響，所為實值非難。惟被告犯後坦承犯行，且於本院審理期間，與A女達成調解及依約履行，足見其尚知悔悟之犯後態度。再被告自陳具有高中畢業之學歷，現從事機場接送工作，及其喪偶等智識程度、生活狀況（見本院卷第75頁）。另被告曾因過失傷害案件，經法院判刑及宣告緩刑確定之品行，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。
本件扣案行動電話為被告所有持以竊錄A女身體隱私部位之物，業據被告供述明確（見偵字卷第9頁、第42頁至第43頁），足認該行動電話係供本案犯罪所用之物，且屬於被告，爰依首揭規定宣告沒收。
（二）被告對A女為本案竊錄犯行而遭B女發覺後，隨即當場刪除竊錄畫面，嗣警方據報到場，經檢視附表所示行動電話內容，已無留存A女相關畫面，業如前述，堪認本案竊錄內容業經刪除，自無庸再依刑法第315條之3規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官劉庭宇提起公訴，檢察官余怡寬提起上訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 柯姿佐法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒中 華 民 國 115 年 1 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第315條之1第2款（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
【附表】扣案物 數量 IPHONE 15 Pro Max行動電話（IMEI：000000000000000、000000000000000） 1支