臺灣高等法院刑事判決114年度原上訴字第385號上 訴 人即 被 告 莊Ｏ桓選任辯護人 鄭芃律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度原訴字第65號，中華民國114年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度少連偵字第197號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
莊Ｏ桓犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑陸月。
事實及理由
一、犯罪事實
莊Ｏ桓與代號AC000-Z000000000號之少年（民國97年00月生，年籍詳卷，下稱A男）為六親等之堂兄弟。莊Ｏ桓明知A男為未滿18歲之少年，於111年8月間某日，其與A男、友人在桃園市復興區某露營區（地址詳卷）飲酒後，A男因泥醉在該露營區莊Ｏ桓之房間內便溺，莊Ｏ桓於翌日醒來後，因聞異味並見A男上半身裸露、下半身則內外褲褪至膝蓋上方，裸露其性器而仍在昏睡中，莊Ｏ桓為留下證據，以要求A男醒來後清理乾淨，遂持其手機竊錄A男性器之性影像（下稱本案性影像）。嗣姜宏亞（經檢察官為不起訴處分）於取得本案性影像後傳送予少年黃ＯＯ，少年黃ＯＯ復將之上傳至IG限時動態，A男經瀏覽後始悉上情。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
(一)證據能力⒈本判決下述所引用上訴人即被告莊Ｏ桓以外之人於審判外之陳
述，檢察官、被告於本院審理時對該等證據能力均表示「沒有意見」，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第82至86頁），本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。
⒉至本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
(二)證明力上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第82、86、87頁），並有證人即告訴人A男於警詢、偵訊及原審審理時之證述、證人姜宏亞於警詢、偵訊時證述、證人即同案少年黃ＯＯ於警詢時證述明確在卷（見偵卷第19至23、31至34、45至48、92至94、125、126頁、原審卷第131至145頁），復有原審法院勘驗筆錄、黃ＯＯIG發文內容（含本案性影像）擷圖、臺灣桃園地方檢察署檢察官112年度少連偵字第197號不起訴處分書在卷可憑（見原審卷第97至105頁、偵卷第53至55、167至169頁）。是被告上開任意性自白應與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、法律適用
(一)本案被告行為所成立之罪行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像時，因刑法妨害性隱私罪保護之主要法益係「個人性隱私」，處罰模式係以「未經同意」為基本要件，另以「強制（或違反意願）」為加重要件，與妨害性自主罪之保護法益與處罰模式有別，所謂「未經同意」，僅「未表達同意」，泛指未有合意之所有情狀，非以強制或違反意願之手段為要件，本質上不是以意思自由之侵害作為處罰對象，而「強制（或違反意願）」則指壓抑或妨害個人意思自由而言，且依兒童及少年性剝削防制條例（下稱本條例）第36條兒童或少年（下稱兒少）性影像犯罪之條文結構與修正之立法目的，已針對不同之行為方法及不法內涵，於第36條第1項至第4項區別其要件與保護法益，為層級化之處罰（第1項為一般處罰規定，第2至4項則另依不同要件加重處罰），第1項之「拍攝兒少性影像罪」，並未針對被害人知情與否之主觀狀態，另設要件或限制，只要拍攝兒少之性影像，即符合拍攝兒少性影像罪之一般處罰規定，其適用並未排除偷拍兒少性影像之情形，參酌同條第3項「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」之加重處罰規定，其保護之法益，除兒少之性隱私與身心健全發展外，另及於兒少性隱私意思自由，為雙行為犯，除拍攝兒少性影像之基礎行為外，尚須行為人以該項手段，壓抑或妨害兒少對於拍攝性影像意思自由之作用（例如：1.以強暴、脅迫壓抑其意思自由；2.以藥劑或催眠術等方法造成其認識或意願形成之缺損；3.以具法益關聯性之詐術不當影響其關鍵決定；4.營造其無助或弱勢之處境，使之難以、不易、不敢逃脫或抗拒等），始足當之。否則，僅能論以同條第1項之拍攝兒少性影像罪。再本條例經歷次修法，已大幅提高第36條第1項拍攝兒少性影像罪之法定刑（現行法為法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金），其適用結果，本可視個案情節酌量適當之刑。行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，客觀上既無壓抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作用，不符合第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處。至本條例第36條性影像之認定，應適用刑法第10條第8項第2款之規定，包含「性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」之影像或電磁紀錄，不侷限於特定對象的「行為（含性活動）」過程。且依本條例保護兒少之性隱私與身心健全發展，防止性影像之兒少性剝削等規範目的，參酌妨害性隱私罪關於猥褻性（具性意涵）及合理隱私期待之要件，為合目的性之解釋，縱偷拍洗澡，或以內褲或內衣包覆之兒少性器或身體隱私部位，客觀上足以造成羞恥，或引起性慾，依刑法第10條第8項第2款之規定，即應認係本條例第36條之兒少性影像，此有最高法院114年度台上字第1405號判決可資參照。是以，本案被告係趁A男昏睡時拍攝本案性影像，被告係在A男不知情而偷拍之方式為之，自應成立本條例第36條第1項之罪。
(二)比較新舊法行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項先、後於112年2月15日、113年8月7日修正公布，且分別自112年2月17日、113年8月9日起生效施行；有關被告行為時法（即於112年2月15日修正前之同條例第36條第1項）規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，因配合刑法修正增訂性影像之定義，而於112年2月15日修正為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，上開中間時法僅就該條項之犯罪行為客體為文義上之修正，而未有實質之變動，應依一般法律適用原則，逕適用112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定（最高法院113年度台上字第2620號判決意旨參照）。嗣113年8月7日修正後之同條第1項規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金」，而提高罰金刑之下限，經予比較之結果，因裁判時法並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前即於112年2月15日修正公布之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定。
(三)核被告所為，係犯112年2月15日修正公布之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪。檢察官起訴認被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪嫌，固有誤會，已如前述，然因基本社會事實同一，且經本院於審理時當庭告知被告上開罪名，並給予檢察官、被告及辯護人辯論之機會（見本院卷第81頁），已充分保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條、罪名。再檢察官起訴認被告此部分犯行，同時涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故竊錄身體隱私部位罪嫌，而應論以想像競合犯，惟兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，係針對被害人為兒童或少年所設關於妨害性隱私之特別處罰規定，已屬同一犯罪同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、特別法優於普通法之原則，擇較重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性影像罪論處。是檢察官上開所指，容有未洽。
(四)犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。被告於行為時年僅19歲，其與A男係六親等之堂兄弟關係，自幼在桃園市復興區部落一起長大，案發當時係一群朋友在露營區喝酒，被告於酒後翌日清醒時聞到異味，發覺A男便溺於被告的房間床、牆壁、地板，為求留下證據以要求A男清理乾淨，而拍下本案性影像，然被告僅將本案性影像傳送予姜宏亞，其後卻遭少年黃ＯＯ取得後將之上傳至IG上，乃被告始料未及，此除被告供明在卷外（見偵卷第
8、9頁、本院卷第88、89頁），並有共同飲酒之友人姜宏亞、A男、少年黃ＯＯ證述可憑（見偵卷第21、46、32至34頁），是被告拍攝本案性影像固有不該，然其係因房間遭A男便溺髒污，出於一時氣憤不滿，未思及事情嚴重性，而拍攝本案性影像，其後本案性影像遭上傳至IG，亦非被告所得控制，加以被告已盡力彌補過錯，與A男達成和解，已完成給付和解金新臺幣（下同）10萬元，徵得A男之宥恕，並表示願給予被告從輕量刑之機會，有和解書在卷可參（見本院卷第63頁），堪認被告之客觀犯行及主觀惡性尚屬輕微。是綜合被告上開犯罪動機、犯罪時所受之刺激、犯罪情節、手段、所生危害、侵害法益之程度等各情，依被告客觀犯行及主觀惡性等情狀，認其犯罪有特殊之原因及環境，其情顯可憫恕，縱科以上開法定最低本刑，仍屬過重，客觀上足以引起社會一般人之同情，爰就被告本案犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。
四、撤銷改判之理由、科刑審酌事項
(一)原審認被告為上開行為，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告係犯112年2月15日修正公布之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，已如前述。原審未及審酌最高法院114年度台上字第1405號判決意旨，論處兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪責，尚有未合。被告上訴主張應論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，為有理由，原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告為A男之堂兄，自幼即與A男一起長大玩樂，2人間甚為熟稔，明知A男為未滿18歲之少年，竟對昏睡之A男拍攝本案性影像，對於A男之身心發展及心理狀態造成非小之負面影響，然考量被告於行為時亦年僅19歲，因見酒後失態之A男在其房間便溺，為使A男負清理之責，因思慮不周而為本案犯行，且其後本案性影像並非被告所公開，難認其主觀惡性或犯罪情節重大，再被告於本院審理時坦承全部犯行，已與A男達成和解賠償，徵得A男之原諒，足見被告有悔悟之心，再衡酌被告於本案前並無刑事犯罪紀錄，素行尚佳（見本院卷第35頁），為高中畢業之智識程度，從事工地鷹架工作，月入約4萬元，現與父母、妻子及甫出生之小孩同住等家庭生活經濟狀況，復考量檢察官、被告、辯護人及A男量刑意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至被告固請求為緩刑宣告，然本院衡酌本案犯罪情節，及被告目前尚有違犯毒品案件偵查中，認不宜為緩刑之宣告，是被告上開請求，無從准許。
五、至被告持以為本案犯行之手機及本案性影像，業經原審為沒收及追徵之宣告，而此部分業經被告於本院審理時明示非在其上訴範圍（見本院卷第81頁），依刑事訴訟法第348條第1項規定，被告就本案罪刑部分上訴，不及於沒收追徵部分，故此部分不在本院審理範圍內，末予敘明。
六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，作成本判決。
七、本案經檢察官潘冠蓉提起公訴，檢察官羅嘉薇於本院實行公訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 21 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 115 年 4 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文112年2月15日修正公布兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。