臺灣高等法院刑事判決114年度原上訴字第390號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 張洟銨指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度原訴字第88號，中華民國114年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵緝字第3394號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告張洟銨為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於案發後警詢及偵訊時均坦承曾以新臺幣2,000元販賣5支毒品彩虹菸予證人陳熱核，僅就交付數量及是否收受價金部分有所出入，然其對販賣毒品之事實自始並未否認；且證人陳熱核於警詢、偵訊及審理中亦均證稱曾向被告購買彩虹菸，二者供述大致相符。再者，本案尚有證人陳熱核施用毒品後之尿液檢驗報告及查扣之彩虹菸空菸盒為補強證據，足認其所述並非虛偽。原審未採被告先前自白及證人陳熱核證述，而僅因被告事後翻供及二人間存有糾紛即為無罪判決，認事用法尚有違誤，請求撤銷原判決，改判被告有罪等語。
三、本院之判斷：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨亦可參照）。㈡查證人陳熱核與被告間前有金錢糾紛，曾因恐嚇取財事件對
被告提起訴訟，此業據證人陳熱核於原審審理時證述在卷（見112年度原訴字第88號卷〈下稱原審卷〉第204至205頁）。
顯見其與被告間存有利害衝突關係，其所為不利被告之指述，憑信性自應從嚴審酌。且證人陳熱核證述內容亦多有前後不一之處，且存在若干疑點（見111年度偵字第29920號卷〈下稱偵卷〉第37至42頁、97至98頁、原審卷第191至213頁），例如：就彩虹菸交付數量前後說法不一、有無交易毒品咖啡包、就交易數量、方式及後續情節亦有避重就輕之情形、Facebook Messenger通訊聯絡紀錄均稱已刪除，致無從核對，足認其證述之可信性，確有疑義。原審審酌上情，而認證人陳熱核之證述尚不足單獨作為不利被告之依據，並無不當。
㈢本案欠缺足以補強毒品交易事實之客觀證據
檢察官固主張本案尚有補強證據，然經檢視卷內資料，仍難認已達補強程度：
⒈員警於現場僅查得香菸空菸盒及包裝紙，並未查獲任何毒品
或彩虹菸。是以本件無毒品可供送驗，無法確認是否含有第三級毒品成分，更無從證明來源為被告，自難作為證明毒品交易之補強證據。
⒉證人陳熱核尿液確呈Mephedrone類陽性反應，然該結果僅能
證明陳熱核曾施用第三級毒品，並不能證明該毒品係由被告所販賣而取得，故仍不足作為毒品交易存在之補強證據。⒊被告先前自白之證明力尚有疑義：
檢察官上訴意旨主張應採「案重初供」原則，認被告警詢及偵訊之自白較為可信。惟按刑事審判對於被告自白之證據能力與證明力，仍須審酌其任意性及整體證據關聯性。經查：被告於案發時初步鑑驗結果尿液呈K他命陽性反應（見偵卷第25頁），被告辯稱其當時曾施用毒品咖啡包而意識不清，是被告於警詢及偵訊中所為自白，是否在清醒且充分理解法律效果之情況下作出，尚非全無疑問。再者，該自白內容前後亦存有矛盾，例如：是否收受價金、是否實際交付毒品均未一致，在欠缺其他客觀證據相互印證之情形下，自難僅憑該等自白即認定被告犯罪。
⒋通聯紀錄及交易證據均付之闕如：
證人陳熱核固稱雙方係透過Facebook Messenger聯絡，然卷內無通訊紀錄、無對話截圖，僅以其稱交易後即刪除紀錄為由（見偵卷第41、98頁），致無任何客觀證據可供查證。在販賣毒品案件中，若完全欠缺通訊紀錄、金流紀錄、毒品扣案，則僅憑購毒者指證與被告前後供述不一且有瑕疵之自白，即認定販賣毒品罪責，顯難符合刑事訴訟法所要求之嚴格證明程度。
⒌本案證據整體尚不足排除合理懷疑：
綜合本件全案證據，本件唯一直接指證來源為證人陳熱核，然其證述憑信性已有疑問，且本件無毒品扣案、無通訊紀錄、尿液檢驗僅能證明陳熱核有施用毒品，又被告自白內容前後說詞不一且證明力有限，在此情形下，本案仍存在合理懷疑，自不得僅憑此即認定被告犯罪。
⒍被告雖於原審準備程序及審理中稱：因為我當時以為持有毒
品的罪刑比販賣毒品還重，所以我才這樣回答等語，此部分雖與其之前案紀錄有販賣第二級毒品、第三級毒品分別經檢察官為不起訴處分，及曾因轉讓偽藥、持有第三級毒品純質淨重5公克以上經判刑處徒刑之紀錄有所不符（見本院卷第207至224頁）。則其前開辯稱不清楚法律規定等語雖不足採，然依前述證人之證述有明顯瑕疵，及補強證據不足之情形下，自不得僅以被告上開辯解不足採，而遽認被告有公訴意旨所指之犯行。㈣綜上所述，檢察官上訴意旨，業經本院論駁如前。且原判決
已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告有公訴意旨所指上開犯行，而為無罪諭知，尚無違背經驗法則及論理法則。檢察官上訴所指各節，尚不足動搖原審依證據所為之認定。原審雖於理由論述上略有未盡周延之處，然其認定不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，結論仍屬正當，本件仍不足證明被告有起訴書所載之犯行，且未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信之程度，無從使本院形成被告有罪之心證，自不能繩以被訴販賣毒品罪名，是檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官張家維提起公訴，檢察官林淑瑗提起上訴，檢察官蔡偉逸到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 2 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 蕭世昌法 官 林龍輝以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 董佳貞中 華 民 國 115 年 4 月 2 日附件：臺灣桃園地方法院112年度原訴字第88號刑事判決。
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度原訴字第88號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 張洟銨 ○ 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號籍設桃園市○○區○○○路00號（桃園○○○○○○○○○）居桃園市○鎮區○○街00巷0號4樓居桃園市○鎮區○○街0號4樓（另案於○○○○○○○○監獄執行中）指定辯護人 王明偉律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第3394號），本院判決如下：
主 文張洟銨無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張洟銨明知Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮、俗稱喵喵）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，使用通訊軟體MESSENGER（下稱MESSENGER）與陳熱核聯繫購買毒品，約定以新臺幣（下同）2千元販售內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品彩虹菸5支後，即於民國111年4月23日23時許，在桃園市龜山區自強東路201巷底，向陳熱核收取2千元現金後，僅交付2支彩虹菸，另再於111年4月24日21時45分許，交付3包咖啡包抵償未及交付之彩虹菸。嗣經警據報到場，並於111年4月24日22時38分許，經陳熱核告知甫於23日23時許以點火燃燒施用之方式施用前開購得之彩虹菸2支，經其同意後採尿送驗，結果呈Mephedrone類陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。又販賣毒品案件，購毒者對於毒品來源之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。因購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，是購毒者所為供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，仍須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。析言之，除購毒者之指證外，尚有其他足以證明毒品交易陳述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關連性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人陳熱核於警詢及偵訊時之證述、桃園市政府警察局龜山分局搜索筆錄、尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表（陳熱核之尿液編號：J000-0000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（報告編號：UL/2022/00000000）、搜索現場照片等件為其論據。
四、訊據被告固坦承有於111年4月24日21時45分許，至證人陳熱核位於○○市○○區○○○路000巷底之住所，然否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我沒有賣過彩虹菸或毒品咖啡包給陳熱核，我只有幫他出過買毒品的錢，我有在111年4月23日給陳熱核3包毒品咖啡包，但那是陳熱核直接從我這裡搶走的，所以我後續為了討債，才會在111年4月24日去他家，我跟他之前先前就有金錢糾紛，陳熱核才會和警察說是我賣毒品給他的等語；辯護人則為被告辯護稱：證人陳熱核與被告間有利益衝突，且其證詞避重就輕，有諸多矛盾，顯不可採；被告雖於警詢及偵訊時曾經承認犯罪，但那是因為當時被告不知道持有或販賣的刑責哪個比較嚴重，為求輕罪才自陳是販賣毒品，後續了解法律規定後才翻供，況依本案不利被告之證據僅有敵對證人陳熱核之證詞，並無2人間販賣之通聯紀錄可佐證，難以認定構成販賣毒品等語。經查：
㈠被告為尋找證人陳熱核，而於111年4月24日21時45分許，至○
○市○○區○○○路000巷底，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承在卷（見偵卷第7至12頁，偵緝卷第17至22頁、第94至96頁，原訴卷第133至143頁、第224至231頁），核與證人陳熱核於警詢、偵訊及本院審理中之證述（見偵卷第37至42頁、第97至98頁，原訴卷第191至212頁）、證人即陳熱核之母顏霞媚於本院審理中之證述（見原訴卷第213至220頁）互核相符，是此部分事實，首勘認定。
㈡證人陳熱核於警詢時證稱：被告於111年4月23日23時許，在○
○市○○區○○○路000巷底，以2千元賣我5支彩虹菸，但他只給我2支，並說剩下3支之後再給我，我於111年4月24日21時40分許打給被告跟他要剩下的3支彩虹菸，被告說要給我5包毒品咖啡包，其中3包給我喝，2包壓在我這裡，然後要我借他3千元，等到他還我錢之後再把壓給我的2包毒品咖啡包還他，被告復於同日21時45分許1人到○○市○○區○○○路000巷底，並拿5包毒品咖啡包給我，我拿走3包之後騙他我媽要下來了，我就趕緊跑回家，大約5分鐘後，被告就帶另外3人到我家門口要跟我討3千元，我家人就報警了等語（見偵卷第38至39頁），復於本院審理中證稱：我跟被告算熟，我常去被告家吸食彩虹菸，但先前有次我吸食彩虹菸後頭很暈，意識不清醒，被告當時要跟我借錢，我有答應，後來因為我沒有錢，我也不想借他，他就恐嚇我、逼我簽本票，我有對他提告恐嚇取財，最後不起訴等語（見原訴卷第204至209頁），足見證人陳熱核與被告間前有金錢糾紛，2人間為利害衝突關係，證人陳熱核所為證述之憑信性本較一般證人為低，又其前揭證述內容與被告前揭供述內容多有不符，是仍須有其餘與證人陳熱核前揭證述中就毒品交易之內容具相當關連性之補強證據，始能認定被告所涉犯行，而不得僅以證人陳熱核所為之不利被告證述，作為認定被告犯行之唯一證據。
㈢而證人顏霞媚於本院審理時證稱：被告在111年4月24日晚上
來我們家，當時他手上拿3包小小包裝有白色物體的毒品甩來甩去，一直在門外大喊說陳熱核搶他3包毒品，要我們給他3千元，不給他就一直來鬧，我們很害怕就報警，警察來了之後也沒有找到被告身上的毒品，結果被告隔天又來鬧，我先生才給他3千元，後來就沒有來了等語（見原訴卷第213至220頁），是依證人顏霞媚所為前開證述，足認被告於111年4月24日前往陳熱核之住所時，所攜帶確實為毒品咖啡包，然自證人顏霞媚前揭證述中，亦均未提及關於被告是否有與陳熱核於111年4月23日約定交易彩虹菸，故被告是否有於111年4月23日以2千元販賣5支彩虹菸與陳熱核，尙屬有疑。
㈣又依案發當時員警至證人陳熱核住所內搜索之現場照片可見
，自陳熱核之房內僅覓得空菸盒及包裝紙，而未見任何彩虹菸、毒品咖啡包或其餘第三級毒品，故並無任何扣案毒品可資送鑑，無從作為證人陳熱核前揭證述中所稱被告有於111年4月23日販賣彩虹菸與陳熱核之補強證據；又依卷內陳熱核於遭查獲當日自願為警採尿送驗之濫用藥物檢驗報告可見，陳熱核遭查獲之尿液為4-甲基甲基卡西酮陽性反應（見偵卷第59至71頁），而可認定陳熱核於案發日確有施用第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，惟尚難逕此推認陳熱核所施用之毒品即為被告所提供。
㈤另被告雖前於警詢及偵訊時供稱：我在111年4月23日23時許
，在○○市○○區○○○路000巷底，和陳熱核約定以5支彩虹菸2千元之條件賣給他，但陳熱核把5支彩虹菸都拿走之後卻不付錢，隔天陳熱核又跟我聯繫表示要再買彩虹菸，我說我只有5包毒品咖啡包，賣他3千元，他後來拿3包走，但也沒有給我說好的3千元等語（見偵卷第7至9頁、第95至96頁），然其後於本院準備程序及審理中稱：因為我當時以為持有毒品的罪刑比販賣毒品還重，所以我才這樣回答，而且我那時候有施用毒品咖啡包，意識不清等語。觀被告之前案紀錄，其於本案前僅有因犯施用毒品遭法院裁定送觀察、勒戒確定之紀錄，而無因犯持有或販賣毒品犯行為檢警偵辦之紀錄，則其前開辯稱不清楚法律規定等語，雖與一般人之認知未必相符，但仍非毫無可能；又依卷內被告於案發時遭查獲為警採尿之初步鑑驗結果，呈K他命陽性反應，則被告前開所辯其於為警查獲前有施用毒品咖啡包，而意識不清等情，尚屬有據。職此，被告前於偵查中一度之自白是否具任意性，仍值商榷，自不得以該一度之自白，為被告不利之認定。
㈥復觀證人陳熱核於偵訊中證稱：我跟被告是用MESSAGER通話
聯絡，我在111年4月23日晚上打電話向被告要彩虹菸，叫被告來我家，111年4月24日也是同樣的方式跟被告聯絡，但紀錄都已經刪除，因為之前被告就有說交易完要把聯絡的訊息刪掉等語（見偵卷第98頁），又依現存卷證內，別無其餘通聯紀錄、通訊軟體對話紀錄或監聽譯文等補強證據，足以補強陳熱核前揭證述為真。從而，依前開說明，不得僅以證人陳熱核之證述作為認定被告涉有販賣第三級毒品犯行之唯一證據。
五、綜上所述，依檢察官提出之事證，除證人陳熱核之單一證述外，別無其餘積極證據足使本院確信被告確有於111年4月23日，與陳熱核約定以2千元交易5支彩虹菸，而有販賣第三級毒品與陳熱核之行為，故就被告是否成立公訴意旨所認犯行，仍有合理之懷疑存在。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指犯行，揆諸首揭說明，被告犯罪即屬不能證明，爰應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張家維提起公訴，檢察官蔡雅竹、張盈俊到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 林大鈞
法 官 李信龍法 官 曾煒庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 季珈羽中 華 民 國 114 年 8 月 29 日