臺灣高等法院刑事判決114年度原上訴字第397號上 訴 人即 被 告 劉德君選任辯護人 曾允斌律師(法扶律師)上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣新竹地方法院114年度原訴字第36號，中華民國114年9月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第8284號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉德君明知其所持有含有依托咪酯（Etomidate）成分之煙彈、甲基安非他命，分別屬來源不明而非法製造之禁藥，仍基於轉讓禁藥之犯意，於附表一所示之時間，在新竹市○區○○街00巷00號2樓住處，無償轉讓如附表一所示之依托咪酯、甲基安非他命給友人張永樑，以供張永樑施用(張永樑施用第二級毒品案件部分，另案偵辦)。嗣於民國114年4月2日8時40分許，為警持搜索票在上址扣得附表二所示之物；另員警於同日時21分，持搜索票搜索張永樑新竹市○區○○街00號10樓之12住處，扣得張永樑已施用過之空煙彈22顆，而為警循線查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方檢察署偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項定有明文。本案所引被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告劉德君及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之非供述證據，無證據證明係違法取得，亦或顯有不可信之情況，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院坦承不諱，核與同案被告張永樑於警詢、偵訊中之證述相符，並有現場查獲相片、被告與同案被告張永樑間之line聯絡紀錄檔案、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司報告日期114.05.12、報告(收驗)編號A9175毒品證物檢驗報告在卷可參，扣案之依托咪酯毛重18.04公克、同案被告張永樑已施用過之空煙彈22顆扣案可憑，堪認被告所述，與卷證相符，堪以採信，犯行應堪認定。
參、論罪科刑
一、按行為人轉讓依托咪酯、甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（且非懷胎婦女），同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。查被告分別轉讓依托咪酯、甲基安非他命之數量，均無證據證明已達法定應加重其刑之標準（依行政院民國93年1月7日院臺法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，嗣於98年11月20日行政院院臺法字第0980073647號令發布修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），而轉讓之對象張永樑，係已成年之男性，有其年籍資料在卷足參，揆諸前開說明，就被告本件轉讓依托咪酯、甲基安非他命之犯行，均應依藥事法第83條第1項之規定處斷。故核被告就附表一編號1至17犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至被告分別轉讓依托咪酯、甲基安非他命前持有依托咪酯、甲基安非他命之行為，均與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有依托咪酯、甲基安非他命之行為，自均不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告此部分轉讓前持有依托咪酯、甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。
二、被告所犯上開17罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至辯護人辯稱：本件被告所為犯行時間緊接，又係轉讓與同一人，不應論以數罪，應論以接續犯等語，惟參酌95年7月1日刑法修正施行後，刪除第56條連續犯之修法意旨，本質上屬數罪之行為，除數行為在時空密接實施，侵害同一法益，各行為間獨立性甚為薄弱之情況下，依社會一般健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價外，自應分論併罰（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第3號、最高法院86年台上字第3295號刑事判決意旨可資參照）。查被告於本院審理時自承：伊沒有一次買很多喪屍煙彈放家裡，沒有時再去買。張永樑是鄰居，想用時才會找伊，2、3天來一次，但伊不知他什麼時候會來拿依托咪酯等語（見本院卷第109頁）。
則張永樑何時會前來取藥被告並不知悉，亦未準備依托咪酯等張永樑來取，難認被告於張永樑前來事前即有轉讓禁藥之犯意，堪認被告每次轉讓禁藥犯行均係各別起意，是此部分在刑法評價上，難以視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價，而應分論併罰，辯護人所辯尚難遽採。
三、刑之加重減輕事由㈠公訴意旨以被告前因毒品案件，經原審法院以109年度聲字第
501號案案件裁定應執行有期徒刑1年6月，並於110年11月3日縮短其刑出監，又再犯本案，罪質相同，為累犯，請依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨加重其刑等語(見原審卷第57頁)。惟被告前案除施用毒品案外，尚有公共危險案件，與本案轉讓禁藥犯行罪質並不相同，且檢察官亦未舉證被告有何對刑罰反應力薄弱或有特別惡性之情形，故不加重其刑，僅為刑法第57條被告素行參考。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；又按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品依托咪酯、甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（且非懷胎婦女），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及審判中均自白，仍應適用上開規定減輕其刑。被告就如附表一編號1至17所示犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷，揆諸前揭說明，自均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應均依法減輕其刑。
肆、駁回上訴之理由
一、原審詳查後，認被告上開犯行明確，適用藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定，並審酌被告轉讓禁藥第二級毒品，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，惟念被告坦承全部犯行，犯後態度良好；並參酌被告轉讓對象僅1人，暨其有多次施用毒品之前案素行、自述國中肄業之教育程度及勉持之經濟狀況（見原審卷第56頁）等一切情狀，分別量處如有期徒刑3月，復基於罪責相當性之要求，斟酌被告各次犯罪之時間、侵害法益、犯罪態樣及手段等情狀而為整體非難評價，定其應執行之刑為有期徒刑1年6月，並就沒收部分以：查扣之附表二編號1-2所示之本案煙彈共3顆，為被告本案所欲轉讓，且經檢驗皆含有依托咪酯成分，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，其上外殼包裝，因難以與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，亦均應視同毒品，一併沒收銷燬之。至扣案附表二編號3-5所示之物，卷內均無證據證明係被告所有、供本案轉讓第二級毒品罪所用之物，是應不予沒收。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨以：伊承認有轉讓15次禁藥之行為，但轉讓對象為同一人，且時間緊密，應構成接續犯。伊家境不好，因車禍不幸導致身體疼痛，而為了減緩疼痛而吸毒品。又家裡有三歲小孩，請減輕其刑云云。
三、查辯護人主張本件應構成接續犯應有誤會，理由業如前參、二所述，又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照），本件被告轉讓毒品依托咪酯17次，犯罪情節非輕，原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，且援引毒品危害防制條例第17條第2項酌減其刑，且經減刑事由後，就各罪僅量處有期徒刑3月，已接近最低刑度，又於外部界限可定應執行之刑為4年3月之情形下，僅定有期徒刑1年6月，已大幅降低刑度，難謂有何違反比例、平等原則過苛之情形。被告提起上訴，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林李嘉提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇冠璇中 華 民 國 115 年 2 月 26 日附錄：原審論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一編號 轉讓時間 轉讓之偽藥(禁藥) 1 114年2月16日21時10分 依托咪酯1顆 2 114年2月19日22時45分 同上 3 114年2月21日19時35分 同上 4 114年2月24日5時41分 同上 5 114年2月26日22時6分 同上 6 114年3月3日18時30分 同上 7 114年3月7日21時4分 同上 8 114年3月10日22時19分 同上 9 114年3月12日23時30分 同上 10 114年3月14日12時54分 同上 11 114年3月19日21時38分 同上 12 114年3月21日14時20分 同上 13 114年3月26日20時30分 同上 14 114年3月28日19時3分 同上 15 114年3月30日20時58分 同上 16 114年3月22日17時33分 依托咪酯1罐(重量不詳) 17 114年3月31日7時許 甲基安非他命(重量不詳)附表二編號 品名 單位數量 出處 1 煙彈(內含煙油) 2顆 114年度偵字第8284卷第32頁新竹縣政府警察局扣押物品目錄表第一列 2 空煙彈 1顆 114年度偵字第8284卷第32頁新竹縣政府警察局扣押物品目錄表第二列 3 注油針筒 2支 114年度偵字第8284卷第32頁新竹縣政府警察局扣押物品目錄表第三列 4 電子煙彈吸食器 1支 114年度偵字第8284卷第32頁新竹縣政府警察局扣押物品目錄表第四列 5 OPPO行動電話一支（門號0000000000、0000000000） 1支 114年度偵字第8284卷第32頁新竹縣政府警察局扣押物品目錄表第五列