臺灣高等法院刑事判決114年度原上訴字第328號上 訴 人即 被 告 温士豪選任辯護人 郭浩恩律師（法扶）
何怡萱律師（法扶）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度原訴字第164號，中華民國114年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第52834號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
温士豪犯藥事法第八十三條第四項、第一項之轉讓禁藥未遂罪，處有期徒刑貳月。緩刑貳年。
扣案之甲基安非他命1包(驗前含袋毛重0.7531公克)沒收銷燬。
事 實
一、温士豪及真實姓名年籍資料均不詳、於通訊軟體LINE暱稱「阿蟲」、於遊戲軟體「錢街online」暱稱「大傻＃1070」之成年人(下稱「阿蟲」)，均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，不得非法販賣、轉讓。「阿蟲」竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，先與温士豪約妥，由「阿蟲」以新臺幣(下同)3千元販賣重量1克之甲基安非他命1包給温士豪，約定於民國112年4月30日晚間在桃園市○○區○○路000號交易(下稱甲交易)。「阿蟲」並在上開遊戲之公開群組刊登「台中找甜妹不限年齡」等暗喻販毒之廣告訊息，吸引有施用第二級毒品需求者與之聯繫，適新北市政府警察局新莊分局之員警於112年4月30日執行網路巡邏查覺此訊息，遂喬裝購毒者（下稱喬裝員警），以暱稱「執執弄下去＃7791」之上開遊戲帳號與「阿蟲」聯繫購毒事宜，商定由「阿蟲」以5千元販售重量不詳之甲基安非他命1包給喬裝員警，亦相約於同日晚間在桃園市○○區○○路000號交易（下稱乙交易）。嗣於112年4月30日21時30分許，「阿蟲」騎車到上址附近路旁，將甲基安非他命1包交給當時亦已駕車抵達上址而下車之温士豪，温士豪以為該包係甲交易之標的，但「阿蟲」旋表示該包係欲交予同在場之喬裝員警之毒品，並委由温士豪代為轉交，不知乙交易情節內容之温士豪遂當場基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，無償將該包轉交給喬裝員警，喬裝員警旋即表明身分，並逮捕温士豪而未遂，「阿蟲」則趁亂騎車離去。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均經上訴人即被告士豪(下稱被告)、辯護人於本院審理時同意有證據能力（見本院卷第61頁至第63頁），復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認為前開審判外之陳述得為證據。
二、另就非供述證據部分，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定事實之證據及理由：㈠上開事實，業據被告温士豪於偵訊、原審及本院審理時均坦
承犯行，並有下列事證附卷可考，足認被告具任意性之自白與事實相符，可以採信：
⒈證人即喬裝員警陳昱豪於原審審理時證述(主要內容為：跟我
講電話、及跟我確認我身分的人應該是騎車來的「阿蟲」，書面譯文《偵23287卷第77頁》所載「A」即於遊戲軟體「錢街online」暱稱「大傻＃1070」之人是指被告的內容，應該是不正確；我不能確定被告是否為跟我聯繫、約定乙交易的人；當時我看到「阿蟲」叫被告下車，「阿蟲」有拿東西給被告，然後被告走來跟我說，那個人叫他拿東西給我，沒有跟我要錢，就給我扣案的這包毒品；我逮捕被告後跟被告聊天，被告有談到這包是要轉交給我的，還有說他也是要去跟那個人拿毒品，他有指認「阿蟲」)。
⒉通訊軟體頁面截圖及現場照片(含對話紀錄；「阿蟲」與喬裝
員警聯繫乙交易事宜時，有表明聯繫門號是0000000000號)、新北市政府警察局新莊分局搜索筆錄扣押筆錄、扣押物品目錄表(被告並未被查扣內含門號0000000000號SIM卡之手機)、職務報告等件在卷可憑。
⒊內政部警政署刑事警察局數位鑑識報告(係經原審徵得被告同
意後，將被告扣案手機送鑑驗之報告，鑑驗結果為：該手機內無通訊軟體Telegram、微信之安裝紀錄，該手機內之LINE有與「阿蟲」之對話、通聯記錄)、該手機於原審113年11月19日審判程序進行勘驗，結果為：該手機內無遊戲軟體「錢街online」，也無與門號0000000000號聯繫之紀錄。
⒋被告當場為警查扣之白色或透明晶體1包，經送鑑驗結果，檢
出甲基安非他命成分(毒品成分鑑定書見偵23287卷第181頁)。
㈡被告自警詢時起至本院審理時所供之情節，前後一致且與上
開事實相符；是被告駕車至上開時地等待，向騎車到來的「阿蟲」拿取上開毒品，嗣於警詢時具體指認「阿蟲」是徐振崇(見偵23287卷第43頁至第45頁)，即與藥腳購毒之常情無違，可認甲交易應屬存在。此外，卷內並無積極證據證明被告係「阿蟲」或與「阿蟲」就乙交易有何犯意聯絡與行為分擔之事實，且依證人陳昱豪上開證述、上開數位鑑識報告、被告扣案手機於原審勘驗之結果，亦可認定乙交易與被告無關，被告並不知悉乙交易之情節內容，從而，被告就乙交易並無構成販賣第二級毒品未遂罪犯行。
二、論罪：㈠甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事
法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬毒品條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件時（即不具備阻卻違法事由），自兼具第二級毒品與禁藥之性質，故行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，屬法規競合，基於適用標準明確、充分評價不法、避免刑罰不公等原因，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。
㈡本案係經喬裝員警釣魚而查獲。是核被告所為，係犯藥事法
第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。被告轉讓甲基安非他命之數量未達法定應加重其刑之一定數量，受轉讓之對象也非未成年人或懷孕婦女（證人陳昱豪為成年男子），本案即不存在毒品條例第8條第6項、第9條之加重事由，揆諸上開見解，應基於法規競合關係，擇轉讓禁藥罪論處。起訴意旨意旨雖認被告所為涉犯毒品條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，但經本院調查、審理結果，於基本社會事實同一之範圍內，被告應係涉犯上開罪名，本院已於審理時對當事人、辯護人詳為諭知（見本院卷第59頁），當事人、辯護人就此亦於本院審理時充分表示意見並辯論，而為本案主要攻防重點，是被告之程序權保障均屬充足，爰變更起訴法條並論處如上。
㈢最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨指明
，行為人轉讓甲基安非他命之行為，於擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處時，若其於偵查中、歷次審判時均自白，仍得適用毒品條例第17條第2項減輕其刑之規定減刑。茲因本案被告於偵訊時、原審及本院審理時就上開轉讓甲基安非他命之行為均自白，應依上開規定減輕其刑。至於被告雖於警詢時指認「阿蟲」，但經原審函詢結果，並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯(見原審卷第131頁至第133頁)，併此敘明。
㈣最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號指明：「就（
轉讓甲基安非他命之行為，以轉讓禁藥罪論處之）量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。」。嗣最高法院於110年度台上字第5063號、第5065號刑事判決，即以該案行為人對轉讓禁藥甲基安非他命與他人之行為，於偵查及歷次審判中均供承不諱，有毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，將原認不應適用該減刑規定之第二審判決撤銷，而自為判決，並在依該減刑規定予以減刑後，對該案行為人量處有期徒刑3月確定。簡言之，就轉讓甲基安非他命而別無加重事由之行為而言，若行為人於偵查中、法院審理中均自白，且已無其他減刑事由，就行為人所犯轉讓禁藥罪所得量處之最低度刑為有期徒刑3月。
㈤被告於本案行為未遂，核其所犯情節，爰依刑法第25條第2項
規定減輕其刑，並依法遞減之。
三、撤銷原判決之理由：㈠原審調查後，認本案事證明確，被告係犯藥事法第83條第1項
之轉讓禁藥罪，予以論科，固非無見。惟查：被告係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪，原審認被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，容有未合。被告以原審量刑過重提起上訴，非無理由；且原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於與「阿蟲」約定甲交
易後到場，原定完成甲交易，竟基於轉讓禁藥之犯意，依「阿蟲」所囑，將甫從「阿蟲」處取得之甲基安非他命1包無償轉讓給喬裝員警，無視禁藥對於他人健康之戕害，增加毒品擴散之風險，實屬不該。然被告犯後坦承上開轉讓犯行，態度良好，且所涉毒品數量非鉅；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、暨被告之品行、自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢宣告緩刑之說明：⒈按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰
金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」參以現代刑法觀念，在刑罰制裁之實現上本宜採取多元而有彈性之因應方式，倘刑罰之宣示對於行為人之矯正、教化，已足產生警示作用，自非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新，進而避免短期自由刑造成之社會、家庭隔閡，以及不易復歸社會之流弊。
⒉本案被告前曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，於102年4月13
日執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第33頁至第34頁），審酌被告犯後坦認，頗具悔意，且本案宣判距前案徒刑執行完畢已逾5年，其素行非劣；參酌被告本案情節尚屬輕微，且需撫育8名未成年子女，現為家中唯一經濟來源，如執行刑罰，恐將使家庭生活陷於困境；本院因認經此偵審程序後，信無再犯之虞，被告所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官施韋銘提起公訴，檢察官蔡偉逸到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 7 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 劉為丕法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳沁莉中 華 民 國 114 年 10 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。