臺灣高等法院刑事判決114年度原上訴字第40號上 訴 人即 被 告 黃聿凱指定辯護人 吳秉諭律師（義務辯護）上 訴 人即 被 告 林正祐選任辯護人 林庭宇律師（法扶律師）上列上訴人即被告等因重傷害等案件，不服臺灣基隆地方法院113年度原訴字第12號，中華民國113年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度少連偵字第21、22、23、24、25、26、27號、113年度偵字第4677號、113年度軍少連偵字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃聿凱成年人與少年共同犯重傷害罪、應執行刑暨林正祐部分均撤銷。
黃聿凱犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪，處有期徒刑貳年拾月。
林正祐成年人與少年共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑貳年玖月。
黃聿凱其他上訴駁回。
黃聿凱撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年。
事實及理由
壹、上訴人即被告黃聿凱（下稱被告黃聿凱）之審理範圍被告黃聿凱不服原判決提起上訴，於本院準備程序、審理時明示就原判決事實欄一、三部分僅就量刑上訴，對原判決事實欄二部分全部上訴（見本院卷二第61頁、本院卷三第20頁），則依刑事訴訟法第348條第1項、第3項規定，本院就被告黃聿凱之審理範圍，為原判決事實欄二全部及關於原判決事實欄一、三所處之刑暨應執行刑，不及於原判決事實欄一、三所認定之犯罪事實、所犯之罪及沒收。
貳、犯罪事實（即撤銷改判部分）黃聿凱（民國00年間生）、林正祐（00年間生）均為成年人，與少年徐○凱（00年0月間生，真實姓名年籍均詳卷）為朋友關係。黃聿凱因對謝明諺不滿，知悉基隆市安樂區樂利二街62巷291號統一超商（下稱本案超商）前方供公眾通行之道路（包括人行道）為公共場所，倘於該處聚集三人以上施強暴，足以引發公眾或不特定他人產生危害、恐懼不安之感受，有侵害公眾安全之可能性，竟基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之首謀犯意，及傷害他人身體之犯意聯絡，邀集林正祐、徐○凱共同教訓謝明諺，林正祐、徐○凱亦知悉在上開場所聚集三人以上施強暴，足以引發公眾或不特定他人產生危害、恐懼不安之感受，有侵害公眾安全之可能性，仍基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴及共同傷害他人身體之犯意而應允之。黃聿凱即於113年3月16日4時許，以Messenger通訊軟體藉詞邀約謝明諺在本案超商碰面，並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案小客車）搭載林正祐、徐○凱前往該處，於同日5時8分許抵達後即將本案小客車暫停在本案超商前。黃聿凱下車與謝明諺碰面後，2人一同進入本案超商內，其後黃聿凱即以其需領款但拿錯提款卡為由，於同日5時10分許將謝明諺引導至停放本案小客車之鄰近人行道處，推由林正祐、徐○凱分別持所攜帶客觀上足以危害人之生命身體安全可供兇器使用之鋁棒、西瓜刀攻擊謝明諺，致謝明諺受有左手撕裂傷併掌骨、腕骨骨折、尺神經、尺動脈損傷、2、3、4屈肌腱斷裂、第5指創傷性截肢、右手撕裂傷併第2、3、4、5指伸肌腱斷裂、頭部撕裂傷併顱骨骨折等傷害。黃聿凱旋並駕駛本案小客車搭載林正祐、徐○凱逃離現場。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告黃聿凱、上訴人即被告林正祐（下稱被告林正祐，並合稱被告黃聿凱、林正祐為被告2人）於本院均坦認有為上開傷害犯行，並表示就被訴妨害秩序部分認罪（見本院卷二第62頁、本院卷三第20頁），核與證人即告訴人謝明諺於警詢及偵查（見少連偵字第21號卷一第327至330頁、少連偵字第21號卷三第91至93頁、他字卷第297至299頁）、證人凌安宥於偵查（見少連偵字第21號卷三第99至100頁）、證人徐○凱於警詢及偵查（見少連偵字第21號卷一第219至230頁、他字卷第451至454頁）之證述情節大略相符，且有現場監視器錄影畫面擷圖（見少連偵字第21號卷一第345至367頁）可稽；又告訴人謝明諺確受有犯罪事實欄所示傷害，亦有長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）診斷證明書、113年6月27日長庚院基字第1130650145號函及檢附資料等（見少連偵字第21號卷一第343頁、少連偵字第21號卷二第3至303頁）可憑。
二、被告黃聿凱雖否認其為首謀（見本院卷一第35頁刑事上訴理由狀），且於本院準備程序時供稱：是林正祐說要去教訓謝明諺，沒有指示林正祐、徐○凱教訓謝明諺云云（見本院卷二第62頁），被告林正祐並於本院準備程序時陳稱：是自己要教訓謝明諺，不是受到黃聿凱指示而打謝明諺云云（見本院卷二第62至63頁）。惟查：
(一)被告黃聿凱於113年6月3日警詢時已供稱：我有跟林正祐、徐○凱等人說謝明諺跟其女友（綽號團團，即凌安宥）的事情，我之前陪同郭政霆去處理他們的感情糾紛好幾次，林正祐、徐○凱覺得謝明諺一直發生這種事情對我不禮貌，我一時興起便跟林正祐、徐○凱說等等把謝明諺騙出來修理，是我指使林正祐、徐○凱攻擊謝明諺，本次設局誘騙謝明諺毆打是我指使的（見軍少連偵字第1號卷一第62至63頁）；於偵查時供稱：我們三人講好要一起去找謝明諺修理他，謝明諺是我邀約，我邀約的目的就是要修理他（見少連偵字第21號卷三第83頁）；於原審亦坦認檢察官起訴之犯罪事實，並未否認其為首謀。參以被告黃聿凱於113年5月16日遭聲押訊問時供稱：「（問：為何要跟證人林正祐串證？）因為是林正祐先問我我做筆錄的內容為何，另外我跟謝明諺的糾紛，是因為他說我覬覦他女友，並不是我的前女友跟謝明諺有何交往。」（見聲羈字第43號卷第49頁），足徵被告黃聿凱與告訴人謝明諺間有糾紛存在，確有為前開犯行之動機，則其於本院所為上開辯解，是否屬實，顯有可疑。
(二)再被告林正祐於113年5月15日警詢供稱：我不認識謝明諺，我會知道謝明諺是因為黃聿凱跟他有感情糾紛，我因為受黃聿凱指使，黃聿凱想設局找他出氣，約他出來後再一起攻擊他，當時我就受黃聿凱的鼓動，幫他出這口氣，如何分工、策畫及教唆都是黃聿凱（見少連偵字第21號卷一第87、89頁）；於113年5月16日偵查時供稱：只是想要教訓一下謝明諺，是黃聿凱指示的，當時黃聿凱約謝明諺出來，並指示我跟徐○凱教訓謝明諺，我不清楚臉書暱稱「淩團團」女子的本名，我完全不認識謝明諺，謝明諺應該也不認識徐○凱，傷害謝明諺只是想要挺黃聿凱，黃聿凱和徐○凱有串供，並且黃聿凱要我擔這條罪，他叫我說是我與謝明諺有感情糾紛（見少連偵字第25號卷第104至106頁），明確證稱是受被告黃聿凱指示而為本案犯行。再證人即告訴人謝明諺證稱：只認識黃聿凱，不認識林正祐（見他字卷第297、299頁）；證人凌安宥亦證稱：見過黃聿凱一次面，不認識被告林正祐（見少連偵字第21號卷三第99頁），該2人既均不認識被告林正祐，則被告林正祐欲主動教訓告訴人謝明諺之可能性甚低。參以告訴人謝明諺遭設局之經過及當日被告2人、徐○凱間之分工，被告黃聿凱先刻意將告訴人謝明諺引導至停放本案小客車之鄰近人行道處後，由被告林正祐與徐○凱下手攻擊告訴人謝明諺，被告黃聿凱同時將本案小客車往前開，其後下車在場目視告訴人謝明諺遭攻擊，於被告林正祐與徐○凱攻擊完畢並往本案小客車所載方面跑後，被告黃聿凱即行上車，嗣並搭載被告林正祐及徐○凱離去，有現場監視器錄影畫面可考（見少連偵字第21號卷一第361至367頁），足徵被告黃聿凱有刻意製造案發時其不在場之跡象，與首謀者通常未必親自下手之情況相符，益徵被告林正祐與徐○凱僅為下手實施者，被告黃聿凱為首謀。則被告黃聿凱辯稱：並未指示林正祐、徐○凱教訓謝明諺云云，自無可採。
三、起訴書雖認被告2人上開所為，均係犯刑法第278條第1項重傷害罪云云。惟查：
(一)刑法第278條第1項罪名之成立，須行為人有使人受重傷之故意，且致被害人受有重傷結果。再使人受重傷與普通傷害的區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷的故意為斷。而此一主觀犯意存在與否，係潛藏於行為人內心，通常無法以外部直接證據證明，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合其行為動機、所用兇器種類、加害部位與下手情形、被害人傷勢輕重、雙方當時處境及舉止反應等間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定。
(二)依卷附事證，尚難認被告2人係基於重傷害之故意而為
1.被告黃聿凱於113年5月16日遭聲押訊問時供稱：我跟謝明諺的糾紛，是因為他說我覬覦他女友（見聲羈字第43號卷第49頁）；於113年7月3日偵查時陳稱：我跟凌安宥是朋友，謝明諺與凌安宥常常吵架，凌安宥會鬧自殺，所以要修理謝明諺（見少連偵字第21號卷三第83頁）；於本院供稱係因告訴人謝明諺跟女朋友吵架，謝明諺吃藥或喝酒後會打女朋友，就決定去教訓謝明諺（見本院卷三第40頁），則依被告黃聿凱所陳其與告訴人謝明諺間之糾紛，難認屬深仇大恨。又被告林正祐於警詢、偵查自陳其不認識告訴人謝明諺，係受被告黃聿凱指示，想要挺被告黃聿凱而為本案犯行，業如前述，其與告訴人謝明諺既無糾紛存在，縱令參酌被告林正祐於本院所陳：聽說謝明諺會動手打他女朋友，是一時衝動看不下去之情，亦不足認被告林正祐與告訴人謝明諺間有何仇怨。據此，被告2人與告訴人謝明諺間既無重大仇怨而僅屬細故，主觀上縱有教訓告訴人謝明諺之意，然得否逕此即認其等有對告訴人謝明諺重傷害之故意，實非無疑。
2.再依卷附現場監視器錄影畫面，並未拍得被告林正祐、徐○凱於本案發生時攻擊告訴人謝明諺之畫面，則案發時其等就有否朝告訴人要害部位攻擊，亦非無疑。又被告林正祐當日所持用兇器為鋁棒，自陳係朝告訴人謝明諺身體及四肢部位攻擊，沒有攻擊要害部位（見少連偵字第21號卷一第87至89頁）；於偵查則供稱：是拿鋁棒敲打謝明諺的背部及手臂數下（見少連偵字第25號卷第104至105頁）。則依被告林正祐下手之部位，其主觀上是否有重傷害告訴人謝明諺之故意，尚難遽認。
3.至告訴人謝明諺所受左手撕裂傷併掌骨、腕骨骨折、尺神經、尺動脈損傷、2、3、4屈肌腱斷裂、第5指創傷性截肢（手掌及手指）、右手撕裂傷併第2、3、4、5指伸肌腱斷裂（手掌）、頭部撕裂傷併顱骨骨折等傷勢，應為刀械砍傷，有基隆長庚醫院114年4月23日長庚院基字第1140450088號函及檢附資料可憑（見本院卷二第131至163頁），堪認當日告訴人謝明諺所受傷勢大多集中在手部，且主要係由徐○凱持西瓜刀所造成。惟徐○凱與告訴人謝明諺既不認識，復係受被告黃聿凱指示而為本案犯行，則其是否有重傷害告訴人謝明諺之故意，難予率斷。至被告林正祐雖曾於警詢表示徐○凱有朝告訴人謝明諺頭部猛砍（見少連偵字第25號卷第10、11頁），惟其於113年5月16日偵查中證稱：徐○凱係砍在告訴人謝明諺肩膀上下的部位（見少連偵字第25號卷第105頁），參以告訴人謝明諺所受傷勢大多集中在手部，則徐○凱是否確係朝告訴人謝明諺頭部而逞重傷犯意，亦難定論。
4.告訴人謝明諺所受前開傷勢雖難認輕微（然非屬刑法所稱之重傷害，詳後述），惟依被告2人前開犯罪動機，及其等欲教訓告訴人謝明諺之犯罪目的，並考本案發生前後時間未及1分鐘（見少連偵字第21號卷第351至359頁），被告林正祐及徐○凱所使用兇器種類、加害部位與下手情形，尚不足認被告2人有重傷害告訴人謝明諺之犯意。
(三)本案尚難認告訴人謝明諺所受傷勢已達重傷害之程度
1.「稱重傷者，謂下列傷害：……四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。……六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」刑法第10條第4項第4款、第6款定有明文。又刑法第10條第4項第4款所定毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害，係指一肢以上之機能完全喪失，或雖未喪失，但已有嚴重減損之情形。而其情形並不以驗斷時狀況為標準，而應以經過相當治療後之實際恢復情形認定。如經過相當診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其機能之程度者，仍不得謂為該款之重傷。又刑法第10條第4項第6款所謂「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，係指除去同項第1款至第5款之傷害，而於身體或健康傷害重大，且不能治療或難於治療者而言，自不包括毀敗一肢以上之機能在內。而前開「嚴重減損」，亦應指其肢體機能之降低，已達於接近完全喪失，而有顯著障礙之程度，始足當之。
2.告訴人謝明諺於113年3月16日5時33分至同年月17日3時47分止至基隆長庚醫院急診治療，於113年3月16日接受左手骨折復位鋼釘固定、神經血管肌腱縫合及手指重植手術、右手肌腱縫合手術、頭皮撕裂傷清創縫合手術，手術後需專人照護兩個月，於113年3月16日至3月25日住院治療，於同年4月3日、4月17日、5月1日門診治療，經診斷其受有左手撕裂傷併掌骨、腕骨骨折、尺神經、尺動脈損傷、2、3、4屈肌腱斷裂、第5指創傷性截肢、右手撕裂傷併第2、3、4、5指伸肌腱斷裂、頭部撕裂傷併顱骨骨折等傷害，有該院診斷證明書可稽（見少連偵字第21號卷一第343頁）。又告訴人謝明諺合併肌腱及神經損傷，尤其神經損傷可能造成永久性後遺症（功能恢復不全或功能喪失），有基隆長庚醫院113年6月27日長庚院基字第1130650145號函可考（見少連偵字第21號卷二第3頁）；再告訴人謝明諺最近一次門診為113年12月18日，傷勢已恢復但有永久性後遺症，尺神經及左手第5指肌腱損傷有功能無法完全恢復之後遺症，尺神經損傷尚有內在肌無力，無法從事精細手掌及手指抓握之後遺症，左手第5指肌腱損傷及缺失，無法完全彎曲及伸直，復有基隆長庚醫院114年4月23日長庚院基字第1140450088號函可參（見本院卷二第131頁），堪認告訴人謝明諺之手部因本案而受有嚴重傷害。
3.經本院函詢基隆長庚醫院：「三、依診斷證明書之記載，謝明諺受有左手第五指創傷性截肢，並接受手指重植手術。手指重植手術所指為何？又經上開手術後，其左手第五指乃至於手部肢體機能受有何影響？恢復程度為何？會否影響其左手之日常運作機能，包括抓、握、舉、提、擋等功能？影響程度為何？是否已達左手一肢毀敗或嚴重減損機能之程度？
四、貴院114年4月23日函文中指稱謝明諺『尺神經及左手第五指肌腱損傷有功能無法完全恢復之後遺症，尺神經損傷尚有內在肌無力，無法從事精細手掌及手指抓握之後遺症，左手第五指肌腱損傷及缺失，無法完全彎曲及伸直』。所謂『功能無法完全恢復』係何所指？可否透過復健或其他方式恢復其功能？可回復之程度為何？抑或指永久不能恢復或恢復進度甚為緩慢、停滯而幾近永久不能恢復？又上開函文所謂『功能無法完全恢復之後遺症』、『尺神經損傷尚有內在肌無力」、『左手第五指肌腱損傷及缺失』，對於其左手機能之日常運用及工作之影響程度為何，是否已達左手一肢毀敗或嚴重減損之程度？若否，則上開尺神經、左手第五指肌腱損傷及缺失，對於謝明諺其他身體或健康功能有何影響，是否已屬重大不治或難治之傷害？」該院回覆稱：「二、依病歷記載，病人謝明諺（病歷號碼：0000000號）因傷勢造成左手第五指神經血管肌腱骨頭斷裂，因而須將骨頭重新固定、肌腱缝合、神經血管縫合，雖為不完全創傷性截肢，但仍屬手指重植手術，左手第五指無法正常彎曲及伸直，除了因一開始骨頭及肌腱斷裂造成功能損失之外，手掌處尺神經之損傷也會造成內在肌無力，所以手指（『五根』手指）無法做精巧捏、抓、握等動作，非屬於一肢毀敗，但有機能減損且醫學經驗上可能無法完全恢復。三、本院114年4月23日前函之功能無法完全恢復，是指手指彎曲伸直、手掌精細抓握捏取物件等功能無法100%恢復，會有力氣及活動度不足、動作不夠精細等功能僅部分恢復，依醫學經驗可恢復良好的比例可能約只有四成，就是指永久不能恢復或恢復進度甚為緩慢、停滯而幾近永久不能恢復。四、機能之缺失如上述，對於日常運用及工作影響端看每位患者不同可能影響程度不一，總體而言，可能在拿取鑰匙、硬幣、鍵盤打字、抓握手機、購物提袋上有因功能缺失而導致之生活及工作不便，雖非達左手一肢毀敗或嚴重減損，但依一開始整體傷勢（頭皮撕裂傷、頭骨骨折、手部部分截肢等），確實屬重大傷病，而後因尺神經、左手第五指肌腱損傷及缺失留下難治之傷害。」有基隆長庚醫院114年7月7日長庚院基字第1140650154號函可稽（見本院卷二第499至500頁）。足認告訴人謝明諺所受傷勢非屬於一肢以上之機能完全喪失，雖因無法做精巧捏、抓、握等動作而有機能減損，惟對其基本日常生活影響尚屬有限，並未達嚴重減損其機能之程度，不符合刑法第10條第4項第4款所規定之重傷。又上開基隆長庚醫院回覆內容雖指告訴人謝明諺上開機能之缺失，總體而言，可能在拿取鑰匙、硬幣、鍵盤打字、抓握手機、購物提袋上有因功能缺失而導致之生活及工作不便，後因尺神經、左手第五指肌腱損傷及缺失留下難治之傷害等情，惟此基本生活機能部分受限，尚難認已合於刑法第10條第4項第6款所謂「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」。則告訴人謝明諺所受傷勢縱屬嚴重，亦非刑法第10條第4項所指重傷，僅屬普通傷害。益證被告2人確無重傷害告訴人謝明諺之犯意。
(四)告訴人謝明諺所受傷害既非屬刑法第10條第4項所稱之重傷害，復不足認被告2人主觀上有何重傷害犯意，即難認被告2人該當刑法第278條第1項重傷害罪。
四、綜上，上開部分事證明確，被告2人犯行均堪認定，俱應依法論科。
肆、法律適用
一、刑法第150條第1項「聚眾施強暴脅迫罪」之處罰，雖依其為首謀、下手實施或在場助勢之人為輕重不同之刑罰，但所成立之犯罪仍係同一罪名，各該行為人均須有犯本罪之意思。其與一般任意共犯之差別，在於刑法第28條之共同正犯，其行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；而聚眾施強暴脅迫罪之行為人在犯罪中各自擔當不同角色，並依行為之不同而各負相異之刑責，即各個行為人在犯同一罪名之意思下，必須另具首謀、下手實施強暴脅迫或在場助勢之特別意思。故應跳脫以往觀念，認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具有獨自不法內涵，而僅對自己實施之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己行為。換言之，本罪之不法基礎在於對聚眾之參與，無論首謀、下手實施強暴脅迫及在場助勢之人之行為，均應視為實現本罪之正犯行為。又因本罪屬抽象危險犯，且著重在社會法益之保護，因此下手實施之強暴脅迫行為不以發生實害結果為必要，倘因而侵害其他法益而成立他罪者（如傷害、毀損、恐嚇、殺人、放火、妨害公務等），自應視情節不同，分別依競合關係或實質數罪併合處罰。此時，原聚眾施強暴脅迫罪之首謀、在場助勢之人，與實際下手實施強暴脅迫而犯其他犯罪者，又應回歸刑法「正犯與共犯」章，依刑法第28條至第31條各規定處理，自屬當然（最高法院111年度台上字第3231號判決意旨參照）。
二、核被告黃聿凱所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪及刑法第277條第1項傷害罪；核被告林正祐所為，則係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及刑法第277條第1項傷害罪。
三、起訴書認被告2人涉犯刑法第278條第1項重傷害罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院告知被告2人可能涉犯刑法第277條第1項傷害罪（見本院卷三第19頁），無礙於被告2人之防禦及其等辯護人辯護權行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。又起訴書雖認被告黃聿凱尚涉犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，然被告黃聿凱於本案中既未對告訴人謝明諺下手實施強暴脅迫，即無從論以此罪名，起訴書上開所指，顯有誤會，併此指明。
四、被告林正祐與徐○凱就意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；又被告2人與徐○凱就傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦俱為共同正犯。
五、被告2人與徐○凱基於傷害告訴人謝明諺之犯意聯絡，於密切接近之時間，在同一地點，由被告林正祐、徐○凱以犯罪事實欄所示方式攻擊告訴人謝明諺，係侵害同一法益，為接續犯，僅論以一罪。
六、被告黃聿凱所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪、傷害罪，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪處斷；被告林正祐所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、傷害罪，亦為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪論處。
七、刑之加重部分
(一)起訴書並未記載被告2人構成累犯之事實，且於原審、本院審理期間，檢察官亦未就被告2人是否構成累犯有所主張，本院自毋庸審認被告2人是否構成累犯，先予敘明。
(二)被告黃聿凱所犯原判決事實欄一部分成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。被告黃聿凱為00年00月間生，為成年人；徐○凱則為00年0月間出生，於為原判決事實欄一所示犯行時為14歲以上未滿18歲之少年，佐以被告黃聿凱供承其知悉徐○凱尚未成年（見軍少連偵字第1號卷一第63頁），是就原判決事實欄一部分，被告黃聿凱應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
(三)被告2人所犯本案部分
1.刑法第150條第2項部分⑴「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分
之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。」刑法第150條第2項定有明文。該規定雖屬刑法分則加重之性質，惟其法律效果則採相對加重之立法例。法院自得依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險影響程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。
⑵被告黃聿凱因對告訴人謝明諺不滿，邀集被告林正祐、徐○
凱共同教訓告訴人謝明諺，而以犯罪事實欄所示方式為上開犯行，衡酌其等在上開公共場所所使用之兇器為鋁棒、西瓜刀，雖係針對特定人進行攻擊，然其等上開行為態樣及強度，已達因外溢作用而足以引發公眾或不特定他人產生危害、恐懼不安之感受，有侵害公眾安全之可能性，參以其等所為已致告訴人謝明諺受有前開傷勢非輕之傷害，足徵其等實施手段不知節制，客觀上對於公眾安全之危害程度，當會因攜帶兇器而有顯著之提升、擴大，本院就案發時之客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成危險影響程度等節綜合考量後，認被告2人均有依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要，爰依法加重其刑。
2.兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段部分⑴被告黃聿凱部分
被告黃聿凱為成年人，徐○凱於為犯罪事實欄所示犯行時則為少年，被告黃聿凱復知悉徐○凱未成年，業如前述，然被告黃聿凱就意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪部分，與下手實施之徐○凱無從成立共同正犯，此部分自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定共同犯罪加重其刑規定之適用。至傷害犯行部分，被告黃聿凱與徐○凱為共同正犯，此部分本應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，惟因被告黃聿凱就此部分係從一重論處意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪，就此部分想像競合犯之輕罪加重部分，於依刑法第57條量刑時，併予審酌。
⑵被告林正祐部分
被告林正祐為成年人，徐○凱則為少年，被告林正祐復知悉徐○凱為少年，是就前開犯罪事實欄所示犯行，被告林正祐應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，並依法遞加之。
伍、撤銷改判（即原判決關於被告黃聿凱成年人與少年共同犯重傷害罪、應執行刑暨被告林正祐部分）之理由
一、原審審理後，認被告2人成年人與少年共同犯重傷害罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟：⑴被告黃聿凱前開所為，應係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪及刑法第277條第1項傷害罪；被告林正祐則係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及刑法第277條第1項傷害罪，業經本院詳敘如上。原審認告訴人謝明諺手部機能所受損害已屬難治之傷害，該當刑法第10條第4項第6款所稱重傷，而認被告2人涉犯刑法第278條第1項重傷害罪，復認被告黃聿凱同時有意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行，容有未合；⑵原判決就本案用以攻擊告訴人謝明諺之鋁棒、西瓜刀要否沒收，未置一詞，亦有不當。被告2人上訴主張其等所為應不成立重傷害罪，非無理由，原判決就此部分復有前開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。所定被告黃聿凱執行刑部分無所附麗，併予撤銷。
二、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人以前開犯罪事實欄所示方式為本案犯行，足以引發公眾或不特定他人產生危害、恐懼不安之感受，而有侵害公眾安全之可能性，其等所為造成告訴人謝明諺所受前開傷害雖非屬刑法所指重傷害，然告訴人謝明諺傷勢甚重，日常生活機能受有影響，犯罪情節嚴重，被告2人所為應予嚴正非難；酌以被告2人所陳為本案犯行之前開犯罪動機、目的、參與情節、分工，被告黃聿凱為本案首謀，被告林正祐則係聽從被告黃聿凱之指示而為本案犯行，被告黃聿凱行為之可非難性程度較高，兼衡被告黃聿凱有詐欺、洗錢、違反毒品危害防制條例、妨害自由、傷害、違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇取財等前科，被告林正祐有詐欺、洗錢、侵占等前科，有法院前案紀錄表可參（見本院卷一第113至137、147至164頁），素行均不佳，參以被告黃聿凱自陳高中肄業之智識程度，前曾任超商店員及物流工作，本案羈押前在工地做工，日領新臺幣（下同）1,800元，被羈押前與母親同住（見本院卷二第68頁），被告林正祐自陳高中休學之智識程度，前曾在家裡麵店幫忙，之後跑白牌車，月入3、4萬元，入監執行前與父母及弟弟同住（見本院卷二第68頁）之家庭生活狀況，參以被告2人迄今均猶未能與告訴人謝明諺達成和解或取得諒解，並考被告2人犯後坦認犯行等一切情狀，認本案刑期不宜過低，分別量處被告黃聿凱、林正祐主文第2項、第3項所示之刑。
三、不予沒收
(一)扣案開山刀2把，被告黃聿凱雖自陳為其所有（見軍少連偵字第1號卷一第20頁），然與犯罪事實欄所示犯行無關，無從宣告沒收。
(二)被告林正祐、徐○凱持以攻擊告訴人謝明諺之鋁棒、西瓜刀各1支，被告林正祐陳稱鋁棒、西瓜刀均為被告黃聿凱所提供，是被告黃聿凱所有（見少連偵字第21號卷一第88、89頁），被告黃聿凱於警詢中亦多次坦認西瓜刀為其所有，固可推認上開物品應為被告黃聿凱所有，惟既未扣案，且被告黃聿凱於警詢供稱被告林正祐、徐○凱已經將西瓜刀及球棒丟掉（見少連偵字第21號卷第61頁），衡情應已滅失，該犯罪工具並不具備刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。
(三)至其餘扣案物品，均非違禁物或專科沒收之物，且無證據證明與本案有何關連，無從宣告沒收。
陸、上訴駁回部分（即原判決事實欄一、三所處被告黃聿凱之刑部分）
一、量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。
二、原審就被告黃聿凱所犯事實欄一所示犯行，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，於科刑時就原判決事實欄一、三部分，審酌被告黃聿凱遇事不知理性處理，僅因細故即為妨害自由犯行，造成告訴人魏鴻宇、郭睿均分別受有身心創傷，且其上開犯行均攜帶兇器為之，復為多人共同犯案（原判決事實一部分有少年參與），更提高犯行之危險性，且妨害告訴人魏鴻宇、郭睿均之自由，並造成該2告訴人在施暴過程中各受有原判決事實欄一、三所示傷害，被告黃聿凱應予非難，然念被告黃聿凱坦承犯行，並達成和解，堪認犯後態度尚非頑劣，兼衡其素行、案發時其年歲、犯罪動機、目的、手段，並參酌其在原審所自陳智識程度、家庭經濟暨生活狀況等一切情狀，就被告黃聿凱所犯分別量處有期徒刑1年8月、1年6月等旨。經核原審所為上開刑之酌定，已考量刑法第57條各款所列情狀，未逾越法定刑範圍，亦未違反公平、比例及罪刑相當原則，即無濫用裁量權限之情，自無違法或不當。被告黃聿凱雖主張其於原審已與告訴人魏鴻宇、郭睿均達成和解並給付和解金，且於原審判決後有再給付告訴人魏鴻宇1,000元，此部分原審未及審酌，請求從輕量刑云云。惟被告黃聿凱於原審已提出其與告訴人魏鴻宇、郭睿均達成和解之陳報狀（見訴字卷二第93頁）及和解書（見訴字卷二第95頁），且原審已將此等事由列為有利量刑因子予以審酌，則縱併予衡酌被告黃聿凱於本院所提其於原審判決前之113年11月19日，有再給付告訴人魏鴻宇2,000元之簽收狀，及其有於113年11月18日和解時給付告訴人郭睿均6,000元和解金之簽收狀（見本院卷二第189頁），仍認原審量刑妥當，是被告黃聿凱上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
柒、定應執行刑審酌被告黃聿凱所犯或為三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由罪（原判決事實欄一、三部分），或為意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪，罪名、罪質、犯罪手段及所侵害法益並非全然相同，然均屬暴力犯罪，且所為業已造成各該告訴人分別受有原判決事實欄一、三及前開犯罪事實欄所示傷勢，傷勢均難謂輕微，斟酌其犯罪時間之間隔、罪數為3罪，及其透過各罪所顯示人格特性、犯罪傾向而整體評價其應受矯正必要性，並兼衡責罰相當原則與刑罰經濟原則，爰酌定被告黃聿凱應執行有期徒刑5年。
捌、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，作成本判決。
玖、本案經檢察官蕭詠勵提起公訴，檢察官詹美鈴於本院實行公訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 15 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 114 年 9 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條之1犯前條第1項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、三人以上共同犯之。
二、攜帶兇器犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、對被害人施以凌虐。
五、剝奪被害人行動自由七日以上。因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
第1項第1款至第4款之未遂犯罰之。