臺灣高等法院刑事判決114年度原上訴字第402號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳泓榮選任辯護人 陳懿宏律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 李俊霆選任辯護人 賴永憲律師（法扶律師）上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度原訴字第47號、112年度訴字第1095號，中華民國114年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第2095號、第4838號、111年度少連偵字第90號及追加起訴：112年度少連偵緝字第27號、112年度偵緝字第1835號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳泓榮、李俊霆刑之宣告部分撤銷。
上開撤銷部分：
李俊霆所犯貳罪，各處有期徒刑壹年拾月，均併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳泓榮所犯肆罪，各處有期徒刑壹年拾月，均併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
理 由
壹、上訴人即被告李俊霆、陳泓榮上訴部分
一、審理範圍說明按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本件就上訴人即被告李俊霆、陳泓榮經原審判處有罪部分，僅被告李俊霆、陳泓榮提起上訴，檢察官並未提起上訴（檢察官僅針對被告李俊霆經原審諭知無罪部分提起上訴，詳如後述）；因被告李俊霆、陳泓榮於本院審理時，當庭明示僅針對原判決之科刑部分上訴，至於原判決有關犯罪事實、所犯法條及沒收之認定，均不在上訴範圍（見本院卷第474頁）。依據首揭規定，本院審理範圍僅限於原判決之科刑部分。被告李俊霆、陳泓榮經原審認定之犯罪事實、所犯法條及沒收部分，固均非本院審理範圍，惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，為便於檢視、理解案情，爰於實體部分臚列記載原判決認定之犯罪事實及所犯法條，先予敘明。
二、原審認定事實李俊霆、陳泓榮與賴文彬、黃國翔、陳彥忠（賴文彬、黃國翔、陳彥忠3人業經原審判決確定）自民國109年6、7月間起陸續聯手，共組應召集團（下稱本案應召集團），由賴文彬負責圍事、管理及招募應召女子；陳彥忠、黃國翔負責招募及載送應召女子前往從事性交易；李俊霆負責載送應召女子前往從事性交易（李俊霆於109年10月底、11月初之後即未繼續參與）；陳泓榮負責招募應召女子、接攬嫖客、載送應召女子或隨車同行，以統籌收取性交易款項。少年張○翔（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，所涉違反兒童及少年性剝削防制條例案件，業經臺灣臺中地方法院少年法庭裁定訓誡）則於109年11月間加入本案應召集團，負責載送應召女子前往從事性交易。渠等謀議既定，即共同意圖營利，基於招募、媒介使少年為有對價之性交行為之犯意聯絡，自109年7、8月起至同年10月底、11月初止，先後招募AE000-Z000000000（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女，A女於109年10月底、11月初之後，除從事性交易外，亦加入本案應召集團負責接攬嫖客之工作，其所涉違反兒童及少年性剝削防制條例案件，業經本院少年法庭裁定施以感化教育）、AE000-Z000000000（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B女），嗣於109年10月底、11月初之後，再陸續招募AE000-Z000000000（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱C女）、AE000-Z000000000（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱D女）加入本案應召集團從事有對價之性交易行為，以每次性交易價款新臺幣（下同）4,000元至18,000元不等之代價，安排並載送附表所示應召女子於附表所示時間，前往附表所示處所，與不特定男客從事性交易，應召女子可得其中1,600元至2,000元不等，餘由賴文彬等人朋分。
三、原審法條適用㈠被告李俊霆、陳泓榮係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條
第2項、第1項前段之意圖營利而招募、媒介少年為有對價之性交行為罪，其中招募之低度行為，應為媒介之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告李俊霆就媒介A女、B女等2名女子（僅就附表編號8、10
部分）分別為有對價之性交行為，侵害對象不同，應予分論併罰。
㈢被告李俊霆（僅就A女、B女所為附表編號8、10性交易部分）
及被告陳泓榮與黃國翔、陳彥忠有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
四、被告上訴意旨被告2人上訴意旨略以：其等均坦承犯行，請求法院審酌上情，從輕量刑等語（見本院卷第474頁）。
五、本院之判斷㈠刑之加重、減輕⒈按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：成
年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實行犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院111年度台上字第697號判決意旨參照）。經查，被告李俊霆、陳泓榮與A女共同實施犯罪，被告陳泓榮並與張○翔共同實施犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。另兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之罪，既已就「被害人為兒童及少年」定有特別處罰規定，故就被告李俊霆、陳泓榮「故意對少年犯罪」部分，應無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地，併予敘明。
⒉按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用。適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列各款事由，但其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當。經查，被告陳泓榮於偵查、原審及本院審理時均已坦承犯行，而被告李俊霆雖於偵查、原審時均否認犯罪，惟於本院審理時終能坦承犯行，表達悔悟之意。本院審酌其等2人為本案犯行，均無使用暴力、強迫或違背被害女子意願之舉；且被告李俊霆係於109年6、7月間加入本案應召集團，於109年10月底、11月初之後即未繼續參與本案應召集團，故參與期間非長，且其於參與該集團期間，僅負責載送A女、B女2名女子從事性交易各1次，參與犯罪情節確屬較輕；另被告陳泓榮於原審判決後，於本院審理期間，積極與4名被害女子A女、B女、C女、D女達成和解，有本院和解筆錄在卷足憑（見本院卷第322-1頁至第322-3頁、第403頁、第407頁），且亦如數繳回原審認定之犯罪所得，有本院收據附卷可稽（見本院卷第275頁），顯見被告陳泓榮確已反省，並積極賠償被害人。本院審酌上情，認被告李俊霆、陳泓榮所犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之罪，其法定最低刑度為有期徒刑3年，依其等前揭犯罪情狀，倘科以法定最低刑度，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，而有情輕法重、堪予憫恕之情形，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。
㈡撤銷原審判決之理由
原審以本件事證明確，而對被告李俊霆、陳泓榮論罪科刑，固非無見。惟被告李俊霆於本院審理時坦承犯行，而被告陳泓榮於原審判決後業與4名被害女子達成和解，並繳回原審認定之犯罪所得，是被告李俊霆、陳泓榮之犯後態度已有不同，此為原審量刑時未及審酌；且本件有上述刑法第59條減輕其刑之事由，原審未依該規定予以減輕其刑，亦有未洽。故被告李俊霆、陳泓榮上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決關於刑之部分均予撤銷改判；原判決所定執行刑因而失其依據，亦應併予撤銷。
㈢量刑及定應執行刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李俊霆、陳泓榮為圖己利，共組本案應召集團，被告陳泓榮明知A女、B女、C女及D女均為少年；被告李俊霆則明知A女、B女均為少年，其等身心、性格尚未發育成熟，對性觀念尚屬懵懂，欠缺完整之判斷能力，仍罔顧少年身心之健全發展而為本案犯行，其等所為誠屬非是，自應予以非難；惟念及被告李俊霆、陳泓榮於本院審理時均已坦承犯行，被告陳泓榮並已與4名被害女子達成和解及繳回犯罪所得，足見其犯後態度良好；復考量被告李俊霆、陳泓榮於本院審理程序所陳之智識程度、職業、家庭經濟生活狀況及素行等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知罰金如易服勞役之折算標準。另斟酌被告李俊霆、陳泓榮本案犯行之犯罪動機、類型、情節、手段及侵害法益均屬相仿，犯罪時間亦甚為接近，於併合處罰時責任非難重複之程度較高，爰衡酌前揭各情，為整體之非難評價後，分別定其應執行刑如主文第2、3項所示，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
貳、檢察官上訴部分
一、公訴意旨另以：被告李俊霆與黃國翔、陳彥忠、陳泓榮共同意圖營利，基於媒介少年為有對價性交行為之犯意聯絡，自109年7、8月起至同年11月止，以每次性交易價款4,000元至18,000元不等之代價，安排並載送C女、D女於附表所示時間，前往附表所示處所，與不特定男客從事性交易，因認被告李俊霆此部分亦犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。
三、經查：依A女於偵查中證述：109年10月後，小姐有我、B女、C女、D女等語（他卷六第513頁）；C女於警詢證述：我應該是109年9月或10月一段時間後，開始從事八大工作的等語（他卷一第102頁），於偵查中證述：我接觸過的集團成員是賴文彬、陳泓榮、黃國翔、A女等語（他卷六第53頁）；D女於偵查中證述：我是在109年11月決定從事性交易工作，我只接觸過陳泓榮、賴文彬、黃國翔、A女等語（他卷六第41頁）。由C女、D女上開證述可知，其等於加入該應召集團後，未曾與被告李俊霆有過接觸；由C女、D女上開證述可知，其等於加入該應召集團後，未曾與被告李俊霆有過接觸，且依原審認定，被告李俊霆於109年10月底、11月初之後即未繼續參與本案應召集團，而D女係於109年11月始決定從事性交易工作，卷內復無證據證明被告李俊霆於D女加入後，曾有接送D女應召或其他參與媒介D女從事性交易之行為，卷內亦查無其他證據足資佐證李俊霆就C女、D女部分，與黃國翔、陳彥忠、陳泓榮等人有共同意圖營利，基於媒介少年為有對價性交行為之犯意聯絡或行為分擔，自難以該罪相繩。至檢察官另質以被告李俊霆曾坦承有上網招攬男客乙節，惟檢察官並未舉出被告究係何時上網招攬男客，且亦無其他證據相佐；又所謂上網招攬男客，究與起訴書所載媒介C女、D女有何關連性，檢察官亦未提出任何說明，是亦難單憑此節，即認被告有起訴書所載媒介C女、D女從事性交易之犯行。
四、綜上所述，公訴意旨認被告李俊霆就C女、D女部分亦涉犯前開罪嫌，所提出之證據仍存有合理懷疑，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得僅憑推測或擬制之方法，即率為被告李俊霆有罪之論斷。被告李俊霆此部分之犯罪既不能證明，基於無罪推定原則，自應依法諭知無罪之判決。原審同此見解，自應予以維持。檢察官上訴意旨，無非係就原審業已詳為審認之事由再事爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官王俊蓉提起上訴，檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 邰婉玲法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官如不服本判決無罪部分，須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 呂丞豐中 華 民 國 115 年 10 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第32條引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。
附表
1 109年10月31日14時50分 桃園市龍潭區溫馨汽車旅館 A女、B女、D女 陳泓榮、黃國翔 2 109年11月2日22時55分 桃園市○○區○○路000號IDO汽車旅館 A女、C女（起訴書附表誤載為B女）、D女 陳泓榮、黃國翔 3 109年11月3日1時19分至同日3時 桃園市○○區○○路0段000號六星汽車旅館000號房 A女、D女 陳泓榮、黃國翔 4 109年11月3日18時2分至同日19時35分 桃園市○○區○○路000號168汽車旅館000號房 A女、D女 陳泓榮、黃國翔 5 109年11月7日3時24分至同日6時 桃園市○○區○○路000號IDO汽車旅館000號房 A女、C女、D女 陳泓榮、黃國翔 6 109年11月7日15時34分至同日18時 新北市○○區○○路00巷0號挪威森林汽車旅館 C女、D女 陳泓榮、賴文彬 7 109年11月14日20時44分至同日22時14分 臺中某汽車旅館 A女、B女、C女 黃國翔、陳彥忠 8 109年10月初 黃萬芳位於桃園市○○區○○路○○段000號4樓租屋處 A女 本案應召集團內不詳成員 9 109年11月7日0時至同日2時49分 黃萬芳位於桃園市○○區○○路○○段000號4樓租屋處 C女、D女 黃國翔 10 109年8月 桃園市○○區○○路000號凱虹汽車旅館 B女 陳彥忠 11 109年11月17日0時33分至同日2時38分 黃萬芳位於桃園市○○區○○路○○段000號4樓租屋處 A女、B女 張○翔 12 109年11月20日21時13分至同日23時28分 新北市○○區○○路00巷0號挪威森林汽車旅館 A女、B女 黃國翔、陳泓榮 13 109年12月18日0時51分 桃園市○鎮區○○路0段000號歐遊連鎖精品旅館 B女 張○翔 14 109年12月24日19時15分至同日22時57分 桃園市○○區○○○街00號戀情精品汽車旅館 B女 張○翔 15 110年1月3日23時38分至110年1月4日3時57分 桃園市○○區○○○街00號戀情精品汽車旅館 B女 張○翔 16 110年1月30日19時30分至同日20時41分 桃園市○○區○○路00號摩斯時尚汽車旅館 B女 B女自行搭白牌計程車前往 17 110年2月3日19時26分至同日21時47分 桃園市○○區○○路00號摩斯時尚汽車旅館 B女 B女自行搭白牌計程車前往 18 110年2月9日20時7分至同日21時11分 桃園市○○區○○路00號摩斯時尚汽車旅館 B女 B女自行搭白牌計程車前往