臺灣高等法院刑事判決114年度原上訴字第87號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉灌鋐選任辯護人 曾艦寬律師被 告 王銘緯指定辯護人 徐欣瑜律師(義務辯護)上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第324號、109年度原訴字第44號，中華民國113年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第25196號；追加起訴案號：109年度偵字第3137、3144號；併辦案號：109年度偵字第3144號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王銘緯科刑部分撤銷。
王銘緯前項撤銷部分，處有期徒刑伍年貳月。
其餘上訴（劉灌鋐共同殺人未遂部分）駁回。
事 實
一、劉灌鋐為灌鋐科技有限公司（下稱灌鋐公司）之登記負責人並受僱於林一宏，林一宏則為灌鋐公司之實際負責人及出資者。劉灌鋐於民國108年8月間，因林一宏出國而持有灌鋐公司大、小章，竟覬覦灌鋐公司之資產，為全盤掌控公司，萌生殺害林一宏之動機，遂於108年8月7日，商找先前因人力派遣公司仲介而曾至灌鋐公司工作之王銘緯共謀殺害林一宏，並允諾事成後王銘緯可分得灌鋐公司50%之股份及新臺幣（下同）50萬元之報酬，並約定由劉灌鋐提供槍枝、子彈予王銘緯行兇，且告知王銘緯倘無法下手，可先將林一宏敲暈，2人再將林一宏載至山上掩埋。謀議既定，劉灌鋐及王銘緯均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有，竟仍共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈及殺人之犯意聯絡，由劉灌鋐於不詳時、地，以不詳方式，取得如附表編號1、2所示之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈4顆（下稱本案槍枝、子彈），再於108年8月14日下午5時前某時，在桃園市○○區○○街00號2樓住處，提供上開槍枝、子彈予王銘緯供其殺害林一宏之用，而共同持有上開槍彈。劉灌鋐於同日駕駛登記在其弟劉文豪名下、實際所有人為林一宏之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案小客車），至桃園機場搭載甫出差返國之林一宏，待劉灌鋐、林一宏於同日下午5時許，回到上開○○街住處後，劉灌鋐藉故停放車輛，王銘緯戴上如附表編號3所示之頭套，趁林一宏前往2樓如廁之際，持放置該處之電線棒（已發還林一宏）敲擊林一宏之頭部，致林一宏受有頭部創傷併頭皮深部撕裂傷之傷害，林一宏遂趁隙逃往1樓，並呼叫劉灌鋐報警，然因劉灌鋐為遂行其殺人目的而不予理會，此時王銘緯再追至1樓及2樓之樓梯間，並持上開槍枝瞄向林一宏，然未將子彈擊發，林一宏遂再次趁隙逃逸並報警，王銘緯旋將上開槍枝、子彈藏放在鐵門後方並告知劉灌鋐，嗣劉灌鋐則趁機將上開槍枝及子彈收回，藏放在本案小客車後車廂夾層之備胎處。嗣王銘緯因劉灌鋐未依承諾給付報酬，遂於108年12月14日，主動將上情告知林一宏，林一宏及王銘緯復於108年12月27日向警方報案，並於本案小客車後車廂扣得上開槍枝及子彈，因而查知上情。
二、案經被害人林一宏訴由桃園市政府警察局刑事警察大隊移送，暨桃園市政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、被告劉灌鋐部分：
壹、程序方面：
一、本院審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。本件檢察官就被告劉灌鋐所涉殺人未遂、非法持有槍枝、子彈、準誣告等罪追加起訴，原審就殺人未遂、非法持有槍枝、子彈部分，依想像競合犯論處殺人未遂罪刑，並就準誣告部分判決無罪。被告劉灌鋐就原判決有罪部分提起上訴，檢察官則僅就科刑部分提起上訴，並未就準誣告罪部分有所主張，依首揭說明，本院就被告劉灌鋐審判範圍，僅原判決關於殺人未遂、非法持有槍枝、子彈部分，不及於準誣告罪判決無罪部分。
二、被告劉灌鋐於警詢、偵訊中所陳述各節，就其本身而言，屬
於被告之供述或自白，本案並無證據證明被告劉灌鋐對於其自身參與經過所為警詢、偵訊供述或自白各節，係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法（詳下述），經評價後認與事實相符部分，就被告劉灌鋐所涉本案犯行之認定，自得作為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。被告劉灌鋐及其辯護人雖於原審一度爭執共同被告王銘緯、證人林一宏於警詢、偵查時所為陳述，證人徐敏慈於偵查時所為陳述之證據能力，但於本院審理中已明示同意有證據能力，僅爭執證明力（見本院卷第264頁至第265頁），並同意其他供述證據之證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告劉灌鋐及辯護人均不爭執此部分之證據能力，本院認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告劉灌鋐固坦承為灌鋐公司之登記負責人，被害人林一宏始為實際負責人及出資者，但矢口否認為取得灌鋐公司之資產，與被告王銘緯共同持有槍枝、子彈，意圖殺害林一宏之犯行，辯稱：我沒有叫王銘緯去殺害林一宏，也沒有持有槍枝、子彈，都是王銘緯陷害云云；被告劉灌鋐之辯護人則為其辯護稱：林一宏有槍砲前科，有機會持有槍枝、子彈，被告劉灌鋐是否持有槍枝子彈之證述內容，容有疑問。林一宏曾於109年1月間，夥同不明人士毆打被告劉灌鋐，致使被告劉灌鋐在案發後不久向警方自白犯行，此項自白之真實性有疑，亦可見2人積怨已久，林一宏證述之內容自不可信。又證人林一宏、同案被告王銘緯之證述內容前後不一，難以遽信，本案並無證據被告劉灌鋐有殺人未遂、非法持有槍枝、子彈之犯行云云。
二、惟查：㈠被告劉灌鋐對其於上揭時地持有槍枝、子彈、殺人未遂之犯
行，於109年1月6日警詢及同日檢察官偵訊時自白犯罪，其供稱：我是灌鋐公司的名義負責人，也在灌鋐公司任職，實際負責人是林一宏，我並沒有出資，因為我在灌鋐公司賺不到錢很鬱悶，與王銘緯討論後，我們決定將林一宏殺害，如此我與王銘緯就可以自己操作灌鋐公司的營運，不受林一宏操控。當初是想要除掉林一宏後，處理好打包帶回山上埋。一開始我是叫王銘緯拿我給他的槍開槍，因為王銘緯本身是會使用槍的人，但我也有跟王銘緯說若下不了手，就敲暈林一宏，我們再載到山上埋。案發當天早上，我先讓王銘緯至桃園市○○區○○街00號2樓等候，再由我開車載林一宏回來，讓王銘緯下手殺害林一宏。結果王銘緯持電線棒毆打林一宏頭部，林一宏跑下樓求援，我有看到王銘緯使眼色給我，並將頭部往左擺，還用手比槍枝動作，我就知道王銘緯把槍藏在鐵門後方，我帶林一宏到醫院急診後，就趁空檔回去處理我給王銘緯的槍，我將槍藏放在本案小客車後車廂備胎處等語明確（見偵字第3137號卷第17頁至第25頁，第217頁至第222頁）。上開警詢、偵查筆錄製作時，均有其選任之辯護人鄧文宇律師全程在場陪同，自足擔保其任意性。觀諸被告劉灌鋐上開警詢、偵訊時自白之內容，前後一致並無互相齟齬之處，且被告劉灌鋐就其與同案被告王銘緯共謀殺人之心路歷程及過程、如何交付被告王銘緯槍彈等事實經過，亦均詳述清楚，苟非真有其事，被告劉灌鋐焉能為如此翔實，且前後一致之供述，可知被告劉灌鋐上開於警詢、偵訊時自白之內容，並非虛妄不實。
㈡另同案被告王銘緯於偵查、原審及本院審理時，均坦承上開
事實不諱（見他字卷第214頁至第217頁、第252頁至第254頁，原審審訴卷第95頁至第98頁，原審訴字卷㈠第91頁至第97頁、卷㈡第98頁，本院卷第274頁），核與證人林一宏於偵查及原審審理時證述之內容大致相符（見他字卷第217頁至第220頁，原審訴字卷㈠第261頁至第279頁），並有桃園市政府警察局龍潭分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字第25196號卷第45頁至第49頁）、贓物認領保管單（見偵字第25196號卷第53頁）、國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（見偵字第25196號卷第55頁）、嫌疑人照片確認紀錄表（見偵字第25196號卷第63頁）、現場照片10張（見偵字第25196號卷第65頁至第73頁）、被告王銘緯及劉灌鋐間之通訊軟體對話截圖（見偵字第3144號卷第63頁至第73頁）、證人林一宏及被告王銘緯間之通訊軟體對話截圖（見偵字第3144號卷第93頁至第164頁）、桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字第3144號卷第163頁至第167頁）、灌鋐科技有限公司設立登記表、變更登記表、股東同意書、公司基本資料、桃園市政府109年12月20日府經登字第10791119220號函暨灌鋐科技有限公司設立登記表、灌鋐科技有限公司公司章程（見他字第324號卷第177頁至第183頁、第193頁至第195頁、第197頁至第205頁、第207頁至第209頁）、桃園市政府警察局刑事警察大隊偵辦林一宏自首報繳槍枝案現場勘察報告（見偵字第3137號卷第241頁至第263頁）等件在卷可稽，另有如附表扣案槍枝、子彈、頭套可憑。又被告王銘緯為警查扣如附表編號1、2所示之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，鑑定結果認定如附表編號1、2所示槍枝、子彈均具有殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局109年2月24日刑鑑字第1090001534號鑑定書附卷可按（見偵字第3144號卷第233頁）。上開證據均足供被告2人自白供述證據之補強，堪予採信。㈢又證人林一宏於原審審理時，具結證稱：案發當日我從機場
回到○○街49號，因為尿急趕著去2樓上廁所，當我打開門後，就被王銘緯持電線棒攻擊頭部，之後我跑出屋外，我回頭自1樓往2樓查看的時候，看到王銘緯拿槍指著我，當下我有去報案，因為屋內有被翻過的跡象，警方就往竊盜罪方向調查。後來有一天王銘緯突然加入我的微信，並將案發當日所發生的事情全盤告訴我，並說我的本案小客車上有1個小包包，裡面有1把槍枝，我仔細翻找車子之後確實發現槍枝，我就再次報警。我才知道劉灌鋐為了灌鋐公司的財產，居然與王銘緯共謀要殺害我，劉灌鋐之前在公司任職的時候，就經常因為錢的問題而失蹤找不到人，也有盜用過公司的款項等語（見原審訴字卷㈠第261頁至第279頁）；而被告王銘緯亦於偵查中以證人身分具結證稱：劉灌鋐表示他有灌鋐公司100%股份，劉灌鋐說他跟林一宏不合，但林一宏不願配合分開，劉灌鋐便向我提議要殺掉林一宏，並答應分50%公司股份及現金50萬元給我，劉灌鋐有先拿槍給我看，案發當天劉灌鋐再將槍枝子彈交付給我，劉灌鋐本來叫我用槍殺掉林一宏，但因為我不敢，我就改用鐵棍打他，因為劉灌鋐說如果我無法開槍，就把林一宏敲暈，劉灌鋐會將林一宏載到山上，用挖土機埋掉他等語（見他字第324號卷第214頁）。互核證人林一宏、王銘緯上開證述有關被告劉灌鋐貪圖灌鋐公司資產，欲擺脫證人林一宏控制，故與證人王銘緯共同謀議殺害證人林一宏，以奪取證人林一宏之財產等節，與被告劉灌鋐前開警詢、偵查中自白之內容相吻，並無出入。且證人王銘緯、林一宏經原審送請內政部警政署刑事警察局進行測謊鑑定，就案發當日證人王銘緯有持槍、證人林一宏於案發當日有看到證人王銘緯持槍一節，經測試結果，無不實反應，有內政部警政署刑事警察局112年8月11日刑鑑字第1126007812號鑑定書存卷可查（原審卷㈠第441頁至第452頁），可徵證人王銘緯、林一宏上開證述內容應屬可信，自可作為被告劉灌鋐前揭不利於己供述之補強證據，益徵被告劉灌鋐前揭自白，應屬非虛，堪可採信。
㈣此外，證人王銘緯、林一宏就有關本案小客車上置有槍枝、
子彈之事報警後，警方確在本案小客車後車廂處查得本案槍彈，並將扣得之槍彈及手提包、包裝紙盒，送請內政部警政署刑事警察局進行指紋鑑定，鑑定結果為包裝紙盒上有指紋1枚，與被告劉灌鋐檔存指紋卡之指紋相符等情，亦有內政部警政署刑事警察局109年2月15日刑紋字第1090001397號鑑定書在卷可查（見偵字第3144號卷第219頁），足認被告劉灌鋐供稱將本案槍枝藏放在本案小客車上乙節相符，可徵被告劉灌鋐偵查中自白槍枝藏放位置之供述（見偵字第3137號卷第219頁至第220頁），應屬真實可信。另觀之被告劉灌鋐與證人王銘緯於本案事發後通訊軟體對話訊息，證人王銘緯於108年8月16日上午11時57分，傳送訊息「這次你要先匯2萬給我，因為你沒幫我還落井下石，還好我老婆幫我，不然我也不能出來」，被告劉灌鋐則回覆「我會的，我已經在山上跟爸工做了」；嗣證人王銘緯又於108年8月16日下午9時34分，傳送訊息「舊屋那支你有拿回去了嗎？」、「好險那天警察目小沒看到」、「已經上膛了」、「那是子彈」、「（手槍符號）還在後門」，被告劉灌鋐則回覆「那天我處理好」、「你使眼我就處理好」、「我處理好了」，有證人王銘緯與被告劉灌鋐間通訊軟體對話截圖存卷可按（見原審訴字卷㈠第139頁至第140頁）。足認被告劉灌鋐與證人王銘緯在共同謀議殺害證人林一宏失利後，仍有討論案發當日槍彈如何藏放事宜，堪認被告劉灌鋐前揭於警詢及偵訊時所為不利於己之供述，確屬事實，更可認證人王銘緯前揭偵訊時所為證述非虛。
㈤又勾稽被告劉灌鋐於警詢、偵訊中所為不利於己之供述，證
人王銘緯於偵訊時證述，證人林一宏於原審審理時之證述，被告劉灌鋐與證人王銘緯間通訊軟體對話紀錄截圖等證據資料，可徵被告劉灌鋐確因覬覦證人林一宏擔任實際負責人之灌鋐公司財產，而與證人王銘緯共同策劃殺害證人林一宏之犯罪計畫，並推由證人王銘緯下手實施殺害證人林一宏之行為，由被告劉灌鋐提供證人王銘緯本案槍枝、子彈，以遂行其等殺人計畫，甚至被告劉灌鋐已慮及證人王銘緯恐不忍下手持槍殺害證人林一宏，而向證人王銘緯提出若不敢開槍可將證人林一宏打暈，再由被告劉灌鋐將證人林一宏載至山上，以挖土機活埋證人林一宏致死；案發當日則由被告劉灌鋐先行開門讓證人王銘緯在灌鋐公司埋伏，並假意接送證人林一宏至灌鋐公司，讓證人王銘緯下手殺害證人林一宏，惟因證人林一宏逃離呼救而未遂等事實，洵堪認定。
三、被告劉灌鋐及其辯護人雖否認警詢及偵查中自白之任意性，並辯稱：本案僅有被告劉灌鋐之自白，缺乏補強證據，且證人之證述內容前後不一，不具憑信性云云。經查：
㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，至受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性（最高法院107年度台上字第3704號判決意旨參照）。
㈡觀諸被告劉灌鋐於警詢、偵查中之自白，其自承於警詢及偵
查中所為之陳述，均出於自由意志，且皆未遭強暴、脅迫或其他不正方式訊問或詢問（見原審訴字卷㈠第260頁），辯護人對被告之陳述亦表示不爭執其證據能力、具有證據能力（見原審訴字卷㈡第14頁）；於本院審理中雖改稱係受林一宏毆打所致，不具任意性（見本院卷第271頁），但並未提出任何相關證據證明其「遭毆打」與「自白」間之關聯性。且其製作警詢、偵查筆錄時，其選任之鄧文宇律師全程在場陪同，被告劉灌鋐仍為上開不利於己之自白，是前開警詢、偵查中之陳述，均具有任意性無疑。被告劉灌鋐為奪取灌鋐公司之財產，而與證人王銘緯共謀殺害林一宏之事實，除據被告劉灌鋐自承在卷外，核與證人王銘緯、林一宏證述相符，並有被告劉灌鋐與證人王銘緯間通訊軟體對話紀錄及上開各項證據補強，業如前述。本院綜合上開各項事證認定被告劉灌鋐犯罪，並非以被告劉灌鋐自白為唯一證據，辯護人上開所辯，並無理由。
㈢辯護人另辯稱證人林一宏、王銘緯前後證述不一，並不可信
云云。惟人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致，尚難以僅謂證人王銘緯、林一宏前後陳述一有不符，即逕認渠等之證詞具有重大瑕疵，而屬虛偽陳述。據此，證人王銘緯既已就被告劉灌鋐如何與其謀劃本案殺人計畫之細節和盤托出，並詳述被告劉灌鋐交付槍枝子彈、若不敢下手可將證人林一宏打暈等事實，證人林一宏亦詳細證述案發當日如何遭證人王銘緯毆打、舉槍瞄準之事實，且證人王銘緯、林一宏均通過測謊鑑定，並無不實反應等情，已如前述，自難認證人王銘緯、林一宏於若干枝節上或有出入、不明之處，即係出於虛偽不實而全盤不採，並執為對被告劉灌鋐有利之認定。辯護人徒以前開情詞，一再斤斤計較，指摘證人王銘緯、林一宏所述枝節之問題，自無足動搖本院對於被告劉灌鋐確有為殺人未遂、非法持有槍枝、子彈犯行之認定。
㈣綜上所述，被告劉灌鋐及其辯護人上開所辯均無法採信，被
告劉灌鋐所為殺人未遂、非法持有槍枝、子彈等犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
四、新舊法比較部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈡被告劉灌鋐行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於1
09年6月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」。修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告劉灌鋐之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告劉灌鋐行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。
五、論罪科刑：㈠核被告劉灌鋐所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未
遂罪、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及（現行）同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈡按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者
為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯。據此，被告劉灌鋐同時持有子彈4顆，應僅成立非法持有子彈一罪；而被告劉灌鋐復持有槍枝、子彈前往行兇，其為犯殺人未遂罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後緊密實行該特定犯罪，其持有槍、彈與殺人未遂之犯罪目的單一，整體行為在客觀上具備不可分割之一致性及關聯性，當屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之殺人未遂罪處斷。
㈢被告劉灌鋐就本件殺人未遂犯行，與同案被告王銘緯之間有
犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈣被告劉灌鋐所犯殺人未遂部分，因行為僅止於未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈤本件並無刑法第59條之適用：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告劉灌鋐為青壯男子，不思循正道賺取財物花用，竟僅因覬覦灌鋐公司財產而謀議本件殺人未遂之犯行，且被告劉灌鋐不僅提供槍枝、子彈給同案被告王銘緯，更告知同案被告王銘緯若不忍下手，可以將告訴人林一宏打暈，再由被告劉灌鋐繼續遂行殺人計畫，顯見被告劉灌鋐殺害他人生命之意念甚堅；又槍枝、子彈性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告劉灌鋐擅自持有具殺傷力之改造手槍、子彈，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，而當時被告劉灌鋐將該本案槍彈攜帶外出，並用以對告訴人林一宏為殺人未遂犯行，除造成告訴人林一宏身心受損甚鉅，亦嚴重影響社會治安，以被告劉灌鋐本案犯罪情節以觀，實難認有何情堪憫恕，或足以引起一般同情，而認縱科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
六、原審調查後，認被告劉灌鋐殺人未遂、非法持有槍枝、子彈之事證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第271條第2項、第1項、第55條前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告劉灌鋐之素行，年富力強，具有謀生能力，卻不思以正當途徑獲取財物，為一己私利，貪圖金錢，鋌而走險，意欲殺害告訴人林一宏以奪取灌鋐公司財產，且無視法律之禁制規定，未經許可而持有具殺傷力之改造手槍、子彈，其等所為不僅罔顧他人身體法益，更是嚴重影響社會治安、公然挑戰法秩序，犯罪情節嚴重，應予嚴懲。兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯罪後之態度，持有槍枝、子彈之數量及種類，暨被告劉灌鋐自陳高職畢業之智識程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持之生活狀況，及告訴人於量刑辯論時就量刑所表示之意見等一切情狀，量處有期徒刑8年，並就附表所示編號1、2之物為相關沒收之諭知，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。茲原判決已詳予說明其認定事實所憑之證據，被告劉灌鋐所辯不足採信之理由，及刑法第57條各款及前開所列情狀，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。檢察官以被告劉灌鋐量刑過輕，請求加重執行；被告劉灌鋐仍執陳詞上訴否認犯罪，指摘原判決不當云云，依前揭各節說明均無理由，應予駁回。
乙、被告王銘緯部分
壹、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。檢察官於上訴狀及本院審理中，均表示僅針對被告王銘緯量刑部分上訴，認原審依刑法第59條規定酌減其刑不當等語（見本院卷第59頁、第263頁），被告王銘緯則未上訴，揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於被告王銘緯量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於被告王銘緯犯罪事實、罪名、附表編號3沒收部分（如原判決書所載），則非本院審判範圍。
貳、本案無刑法第59條減輕其刑之適用：
一、原審就被告王銘緯所涉持有槍彈、殺人未遂之犯行量刑時，除審酌刑法第57條各款所列事由外，另認被告王銘緯案發後坦白供出共犯，以利檢警偵查並追查槍枝來源，告訴人林一宏迭於審理時表示原諒被告王銘緯，請求法院從輕量刑。而參酌告訴人林一宏之意見、被告王銘緯坦承犯行之態度及協助檢警追查槍彈上游等情節，認刑法第271條殺人罪之法定最輕刑度係10年以上有期徒刑，如依未遂犯減刑後，仍應論處5年以上有期徒刑之刑度，在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重堪予憫恕之處，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑後，量處被告王銘緯有期徒刑2年8月，固非無見。
二、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，此為法官之特權。而立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。是得酌量減輕其刑之事由，雖為法院依法得行使裁量事項，然非可漫無限制，恣意為之，仍應通過社會通念之檢驗，始謂適法。
三、經查，本件被告王銘緯與告訴人林一宏無冤無仇，僅因同案被告劉灌鋐應允給予灌鋐公司50%股份及50萬元之報酬，即與被告劉灌鋐共同下手實行殺人犯行，雖未成功殺害告訴人林一宏，然亦造成其頭部創傷併頭皮深部撕裂傷之傷害。且事後係因被告劉灌鋐未依約給付報酬，始向告訴人林一宏吐露實情，此均經原審認定在案。則就此等犯罪情狀以觀，被告王銘緯顯係因事後酬勞糾紛，對被告劉灌鋐心生不滿，始將上情告知告訴人林一宏，與因真心懊悔自身行為，幡然悔悟有間，更與其犯罪當時之動機及各種情狀無涉，尚難認被告王銘緯對於本案犯行有何在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之特殊情狀。被告王銘緯於案發後雖自白犯行、供出共犯，並使檢警得以追查槍枝來源，且取得告訴人林一宏之諒解，然此僅屬被告王銘緯犯後態度良好，可作為從輕量刑之參考因素而已，仍與刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕之情形有別。況被告王銘緯所涉殺人罪經依未遂犯減刑後，其法定最低度刑為有期徒刑5年，與社會大眾一般對殺人未遂罪責之認定相符，已足反應一般之惡性，並無失之過重情形，原審適用刑法第59條之規定酌減其刑，僅量處有期徒刑2年8月，實屬過輕，難認妥適。檢察官執此事由上訴，指摘原判決量刑過輕，依前揭說明為有理由，應由本院將被告王銘緯科刑部分撤銷，自為判決。
參、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王銘緯之素行，其年富力強，具有謀生能力，不思以正當途徑獲取財物，為一己私利，貪圖金錢，鋌而走險，意欲殺害告訴人林一宏以奪取灌鋐公司財產，且非法持有可發射子彈具殺傷力之槍彈，所為不僅罔顧他人身體法益，更是嚴重影響社會治安、公然挑戰法秩序，犯罪情節嚴重，應予嚴懲。惟念及被告王銘緯犯後向警方自首持有槍彈，並協助警方起出本案槍枝及追查槍枝來源，另考量被告王銘緯坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、持有槍彈之數量及種類，暨被告王銘緯自陳國中畢業之智識程度、職業為工人、家庭經濟狀況勉持，有年幼小孩及年邁母親待撫養，太太身罹重症之生活狀況；兼衡告訴人林一宏於量刑辯論時就量刑所表示之意見等一切情狀，基於罪責相當之要求，在量刑內、外部性界限範圍內，適度反應被告王銘緯整體犯罪行為之不法與罪責程度、人格特性及對其等施以矯正之必要性，就被告王銘緯所犯之罪，量處有期徒刑5年2月，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓提起公訴及追加起訴，檢察官李朝慶提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 11 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 李殷君法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱麗君中 華 民 國 114 年 6 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 改造手槍（槍枝管制編號0000000000） 1支 認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（內政部警政署刑事警察局109年2月24日刑鑑字第1090001534號鑑定書） 2 非制式子彈 4顆（經採樣試射1顆，餘3顆） 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力（內政部警政署刑事警察局109年2月24日刑鑑字第1090001534號鑑定書） 3 頭套 1個 被告王銘緯所有，供本案犯行所用之物