臺灣高等法院刑事判決114年度原交上易字第3號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 游俊杰指定辯護人 陳俊男律師上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺北地方法院113年度原交易字第6號，中華民國113年12月25日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第24280號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
游俊杰駕駛動力交通工具而服用酒類，致不能安全駕駛，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、游俊杰於民國113年7月6日17時50分許，在新北市○○區○○00號住處，食用含有酒精成分之麻油雞後，已達不能安全駕駛之程度，竟基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，仍於同日18時許，騎乘車號000-000號普通重型機車（下稱本案機車）上路。嗣於同日18時57分許，行經新北市○○區○○路0段000號時，因酒後操控力欠佳、不能安全駕駛，撞擊前方蕭一堅所駕駛之車號000-0000號自用小客車（下稱本案汽車）之右後葉子板（蕭一堅未受傷)，經警據報到場處理，於同日19時42分許，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.23毫克，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人並未於本院爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人得以充分表示意見，自得為證據使用。
貳、本院之判斷
一、被告辯解及辯護人辯護內容㈠被告游俊杰於原審否認犯罪，辯稱：當天被害人蕭一堅突然
駕車後退，我反應不及才會撞上本案汽車，我認為車禍事故跟飲酒騎車沒有關係等語。
㈡辯護人辯護稱：
⒈被告騎車時，並無不能安全駕駛之客觀情事，被告當時酒
測值為0.23毫克，未達法定標準值0.25毫克，原審檢察官以回溯計算的方式回推被告酒精濃度超標，所引用的參考數據為年代久遠或外國的研究，此種計算方法是否準確，會否因個人及各種環境因素影響均有疑義，不應作為本案認定之依據。
⒉再者，由卷內刑法第185條之3案件檢測觀察紀錄表所載，
被告所有的檢測均合格，生理平衡檢測紀錄表中僅有默念數字一項不合格，但本案被告有認知及智能功能上的輕度障礙，似不得僅以默念數字不合格一項，即認定被告達不能安全駕駛之程度。
⒊另就2車發生碰撞之原因，原審亦已認定是被告與被害人在
行車過程中未注意彼此動向而造成，並非被告追撞被害人，原審也認定被告雖可能有過失，但不能以此逕認其不能安全駕駛，是原審認定無誤，請駁回檢察官上訴等語。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠被告於113年7月6日17時50分許，在新北市烏來區之住處內，
食用含有酒精成分之麻油雞後，騎乘本案機車上路，並於同日18時57分許，行經新北市○○區○○路0段000號時，撞擊被害人蕭一堅所駕駛之本案汽車，嗣經警於同日19時42分許，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.23毫克之情，有新北市政府警察局新店分局酒後駕車酒精測定紀錄表、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、新北市政府警察局新店分局桶壁派出所道路交通事故調查卷宗、道路交通事故調查卷宗文件檢核表、道路交通事故現場圖、A3類道路交通事故調查紀錄表（被害人蕭一堅陳述發生車禍過程）、道路交通事故當事人登記聯單、現場及車損照片（見北檢113年度偵字第24280號卷《下稱偵24280卷》第23、37、53至65、67至77、79頁）附卷可稽。另據被告於警詢、偵查中均不否認上開客觀事實，此部分之事實，應堪認定。
㈡被告該當刑法第185條之3第1項第2款所定「有前款以外之其
他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛」之要件：⒈本件車禍事故發生過程，業經被害人蕭一堅於上開調查紀
錄表中陳稱：當時駕駛本案汽車迴轉時，遭被告騎乘本案機車撞擊右後葉子板、保險桿毀損等語（見偵24280卷第63頁），並有車禍現場照片在卷可佐（見偵24280卷第67頁）。是以，被害人駕車迴轉而車身呈橫向狀態中，遭被告騎乘機車撞擊右後葉子板、保險桿，堪予認定。至被告辯稱：本案汽車倒車云云，被害人僅因駕車迴轉半徑過大，予以倒車以達順利迴轉之舉，核與一般常情相符，顯非惡意在被告同向、前方倒車之重大違規行為，是以被告此部分所辯，應係卸責之詞。
⒉觀諸卷附現場照片之背景，可知天色昏暗但視線良好，路
面筆直、路況良好、無障礙物等情（見偵24280卷第67、77頁），並經被告於警詢中供承：騎車時速約30公里；天候晴天但昏暗、路況良好、視線良好，無障礙物，轉彎時我才看到該車等語（見偵24280卷第17頁）。
⒊此外，經警當場進行「汽機車駕駛人酒後生理協調平衡檢
測」，其中關於「閉雙眼，30秒內朗誦阿拉伯數字，由1001到1030」之檢測內容不合格（見偵24280卷第33頁）。
⒋綜上可知，被告在路況、視線良好、時數30公里等情狀下
，仍騎乘機車前行撞擊迴轉中之本案汽車右後葉子板部位，且未完全通過酒後生理協調平衡檢測之全部項目，堪足認定被告食用含有酒精成分之麻油雞後，已達不能安全駕駛之程度。
㈢至被告有無該當刑法第185條之3第1項第1款所定「吐氣所含
酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上之疑義，雖不在聲請簡易判決處刑之犯罪事實，仍予說明如下：
⒈被告於案發日19時42分許，經警測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.23毫克之事實，已如前述。
⒉被告於警詢中供稱：我是當日18時許騎車欲至烏來部落之
教會等語（見偵24280卷第17頁），嗣於偵訊中改稱：是當天18時57分許騎車上路等語（見偵24280卷第106頁）。
是被告騎車上路時點既然無法確定，自無從回溯推估被告騎車上路時點之吐氣所含酒精濃度。
⒊上訴書援引內政部警政署刑事警察局103年5月19日刑鑑字第
1030040623號函文，作為人體血液酒精濃度代謝率及回溯推算酒精濃度之方法。惟查：
認飲酒後酒精代謝之快慢，本與飲酒者之性別、體重、飲酒量、飲酒模式、飲酒時序（腹中有無食物）、個人體質、身心健康狀況及生活習慣等因素均息息相關，且人體內酒精濃度之代謝率，常因研究文獻之實驗設計不同而有相當差異，是在採集樣本不同、計算基準有異之情形下，均可能使酒精代謝率、回溯推算之吐氣酒精濃度值存在多樣性之變化，尚不得單以上開函文研究作為定罪之依據。是依「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，無從認定被告騎車上路之時點，其吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，附此敘明。
㈣綜上，本案事證明確，被告酒後已達不能安全駕駛之程度而騎車之犯行，堪予認定，自應依法予以論科。
三、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第2款之駕駛動力交通工具而服用酒類，致不能安全駕駛罪。
㈡被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查公訴意旨並未主張及說明被告為累犯或應依累犯規定加重其刑，揆諸上開最高法院裁定意旨，本院自無從就此加重事項予以審究。然基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料即可列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照），併此指明。
參、撤銷改判之理由、科刑審酌事項
一、原審疏未詳查，認被告不該當刑法第185條之3第1項第1、2款之罪，而為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴主張被告成立刑法第185條之3第1項第1款之罪，固無理由，惟主張被告成立刑法第185條之3第1項第2款之罪，指摘原判決不當，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於105年間酒後駕車之公共危險案件，經法院判處罪刑確定並執行完畢，猶不知警惕悔改，竟漠視政府對酒後不駕駛動力交通工具之法令宣導，罔顧自己生命、身體及公眾往來之安全，猶貿然於酒後騎車上路，顯見其輕忽酒後騎車所可能造成之潛在性危險，法治觀念薄弱，所為應予非難；併審及被告於偵訊中坦承犯行，犯後態度尚可；另考量被告之素行（參見法院前案紀錄表，被告於111年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6月，並於112年12月12日執行完畢而符合累犯規定），其因酒後騎車已達不能安全駕駛，致生本件車禍事故，幸未造成人員傷亡結果；兼衡被告為山地原住民，其於原審自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷第88頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、本案114年4月17日審判程序傳票，於114年3月25日送達至被告住處，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，經郵務機關寄存送達於新北市政府警察局新店分局烏來分駐所，並作送達通知書2份，一份黏貼於應受送達人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱，以為送達等情，有本院送達證書在卷可參（見本院卷第61頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳映蓁聲請簡易判決處刑，檢察官凃永欽提起上訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 13 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 114 年 5 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上。
四、有前款以外之其他情事足認施用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。