臺灣高等法院刑事判決114年度原金上訴字第2號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 柯曾嘉興選任辯護人 詹連財律師(法扶律師)上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院112年度金訴字第777號，中華民國114年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵續字第334號），提起上訴及移送併辦（113年度偵字第61223號），本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
柯曾嘉興犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑貳年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾壹萬零玖佰捌拾貳元及人民幣拾陸萬陸仟壹佰壹拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，追徵其價額。
事 實
一、柯曾嘉興並無銀行或相關金融證照，且明知未經主管機關許可，不得經營收受存款業務，亦不得以代為投資或任何名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬，竟基於非法經營收受存款業務及為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意，於民國108年間，在不詳地點，分別向如附表各編號「遭詐欺對象」欄所示之汪子皓等人及LINE通訊軟體（下稱LINE）「GIB環球投資數字銀行」群組內至少53人之不特定多數人，佯稱其係馬來西亞GCG鉅富投資公司（下稱GCG鉅富公司）之經理、中國大陸之中金銀海公司在臺負責人，可投資如附表各編號「投資商品」欄所示投資方案獲取高報酬、高利息，並約定每月給付與本金顯不相當之報酬，投資後保證獲利及返還本金云云，致如附表各編號所示告訴人等誤信柯曾嘉興所稱收取金錢之目的係在投資有高額獲利之前開投資方案，且柯曾嘉興會依約給付高額報酬、返還本金，乃分別於如附表各編號「時間」欄所示時間，各以如附表各編號「交付方式」欄所示交付現金、匯款至柯曾嘉興向不知情之母親柯榮珍（所涉詐欺等案件，經檢察官為不起訴處分確定）借用名下中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳號000000000000號帳戶、柯曾嘉興向不知情之杜珊慧借用不知情杜珊慧之子黃柏翔（杜珊慧、黃柏翔2人所涉詐欺等案件，由檢察官另行偵辦）名下台新國際商業銀行（下稱台新銀行）帳號00000000000000號帳戶，或柯曾嘉興自己在中國大陸所申設中國建設銀行帳戶之方式，將如附表各編號「金額」欄所示款項，交付給柯曾嘉興，共計新臺幣（以下如未標示幣別，均同）104萬9,052元及人民幣16萬6,110元。惟柯曾嘉興僅給付部分投資報酬後，即以鉅富公司老闆於馬來西亞入獄、無法獲利等情為由向如附表各編號所示告訴人等宣稱投資失敗，渠等始知受騙。
二、案經汪子皓、盧憬鋐、許德賢、陳麗梅、連頤樺、王錦源告訴及法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴暨莫雅筑訴由新北市警察局土城分局移送同署檢察官移送併辦。
理 由
壹、程序事項
一、審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。次按檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，嗣於第二審法院宣示判決前，指被告另有起訴書未記載之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯關係，請求第二審法院一併加以審判。第二審法院如認檢察官請求併辦之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，如未一併加以審判，顯然影響於科刑之妥當性，該未經一併聲明上訴之犯罪事實暨檢察官請求法院併辦之犯罪事實部分，均屬與檢察官聲明上訴之科刑部分具有不可分割之關係，而應依刑事訴訟法第348條第2項前段規定視為亦已上訴，第二審法院自應就第一審判決之科刑暨所認定之犯罪事實，與檢察官請求併辦之犯罪事實一併加以審判（最高法院刑事大法庭112年度台上大字第991號裁定意旨參照）。
經查，檢察官於上訴書僅爭執量刑事項，復於本院審理時明示僅就原判決之量刑提起上訴、被告柯曾嘉興僅就原審判決科刑過重提起上訴（本院卷58頁），惟案件繫屬本院後，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以113年度偵字第61223號，以被告尚有與原審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯之裁判上一罪關係，請求本院一併加以審判，移送本院併辦（事實欄所載附表編號7部分）揆諸前揭說明，本院應就第一審判決之犯罪事實及科刑一併審判；且因全部犯罪事實業經上訴所及，其沒收與否屬於有關係部分，應併予審判。
二、證據能力：檢察官、被告及辯護人，於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內證據方法之證據能力，表示均無意見，同意有證據能力等語（本院卷第61至67、256至261頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。至本判決引用之非供述證據部分，查無證據證明係公務員違法取得，且與本案待證事實具關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠訊據被告就上開違反銀行法及刑法詐欺之犯罪事實，於本院審理時坦承不諱（本院卷第263頁），核與證人即告訴人汪子皓（他6481卷第4至5、11、31頁、他1212卷第39至42頁、偵44654卷第95至96頁、偵續卷第67至70、90至92頁）、盧憬鋐（他1212卷第43至45頁、偵44654卷第95頁、偵續卷第90至92頁）、許德賢（他1212卷第31至33頁、偵44654卷第94至95頁）、陳麗梅（他1212卷第23至25頁、偵44654卷第95頁、偵續卷第90至92頁）、連頤樺（偵44654卷第26至28、95頁、偵續卷第90至92頁）、王錦源（偵44654卷第231頁）及莫雅筑(偵61223卷第15至17頁)；證人即被告之母柯榮珍（他6481卷第31至32頁、偵44654卷第23至25頁、偵續卷第67至70頁、偵61223卷第9至11頁)於調詢、偵訊中所述情節，大致相符，並有告訴人汪子皓所提之投資金額退款文件、承諾合約書、中國信託銀行自動櫃員機交易明細、新臺幣存提款交易憑證、轉帳畫面照片、對話紀錄及臉書頁面擷圖、錄音檔、對話紀錄光碟、GCG錢包網頁擷圖、錄音檔譯文及光碟（他6481卷第6至7、12至13、14至15、17、35至90、127至146、147至167頁、卷末、偵續卷第7至18、19至25、26至29、32至33頁、135頁及卷末）；告訴人連頤樺所提之手寫文件、對話紀錄擷圖、中國國際商業銀行存摺內頁影本、名片（他6481卷第95頁、偵44654卷第19、30至32、115頁、偵續卷第136至139頁）；告訴人陳麗梅所提之對話紀錄、手寫文件、存摺內頁、郵政跨行匯款申請書、自動櫃員機交易明細、簡訊翻拍照片、記事本擷圖、對話紀錄擷圖（他6481卷第109至122頁、偵續卷第42至57、95至104頁）；告訴人盧憬鋐所提之電子錢包、對話紀錄擷圖、對話紀錄、投資頁面擷圖1份（他1212卷第5至18頁、他6481卷第190至197頁、偵續卷第121至123頁）；告訴人許德賢所提之對話紀錄、轉帳明細擷圖1份（他1212卷第34至38頁）；GCG鉅富金融集團IB經紀人百萬市場獎勵制度、投資文件、宣傳冊（他6481卷第169至186、208至210頁、偵44654卷第53至70頁）；被告所提供之新臺幣、人民幣轉帳交易明細、對話紀錄、投資網頁、手機記事本擷圖、數字錢包、數字銀行網頁、轉帳明細、表格、GCG網頁、對話紀錄擷圖、中國信託銀行存摺封面及內頁（他6481卷第219至249頁、偵44654卷第135至208、213至223頁）；中信銀行110年3月8日中信銀字第110224839049073號函暨所附帳號000000000000號帳戶之存款交易明細、110年9月2日中信銀字第110224839223489號函暨所附帳號000000000000號帳戶之存款交易明細（偵44654卷第37至43、45至51頁）、中央銀行外匯局110年9月6日台央外捌字第1100034996號函暨所附外匯收入、支出歸戶彙總表（偵44654卷第70至79頁）；告訴人莫雅筑提供之郵政跨行匯款申請書、中國信託交易明細、新臺幣存提款交易憑證翻拍照片、莫雅筑之中信銀行存摺封面及存摺明細(偵61223卷第24至27頁)、黃柏翔帳號00000000000000之帳戶交易明細(偵61223卷第29至31頁)等在卷可資佐證。
㈡本件被告所招攬投資商品之內容，核屬銀行法所規範之收受
存款行為，且與投資人約定之投資利息，與本金顯不相當：
⒈按銀行法所稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收
資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，銀行法第5條之1定有明文。又非銀行不得收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1亦分別定有明文，違反前揭規定者，應依同法第125條第1項處罰。銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險。具體個案判斷是否「與本金顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬時，並不以民法對於最高利率之限制，或民間當鋪業之利息及倉儲費之上限，或刑法上重利之觀念，作為認定標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，足使違法吸金行為蔓延滋長，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為（最高法院112年度台上字第1號判決意旨參照）。
⒉依被告之供述、如附表各編號所示告訴人之證述內容及卷附
被告之LINE對話紀錄（他6481卷第42、48、50、53、59頁）所示：
⑴被告向汪子皓表示：中金銀海公司私募基金方案每日有1,000
元人民幣的獲利；遠洋集團招募外資方案投資2、3個月後可以領回2到3倍本金的獲利；GCG鉅富公司投資外匯方案每月有15％至30％的獲利；比特幣分裂礦機方案未提到獲利多寡；頂團盤方案每日有250元人民幣的獲利等語。且被告於109年3月間、6月間，分別匯予汪子皓各7,000多元、2萬元，作為頂團盤方案獲利、GCG鉅富公司投資外匯方案的本金或利息。
⑵被告向盧憬鋐表示：GCG鉅富公司投資外匯方案每月可以獲利30％，GIB數字銀行會給固定％數的利息等語。
⑶被告向許德賢表示：GCG鉅富公司投資方案每月可以領2至4次利息，每次約5％至7％的利潤等語。
⑷被告向陳麗梅表示：中金銀海公司私募基金方案可以獲利等
語，且被告於陳麗梅108年12月5日交付18萬元現金後，各於108年12月15日、23日，匯予陳麗梅1萬3,300元、3萬5,700元之利息；復於109年1月1日，匯予陳麗梅5萬1,000元投資利息。
⑸被告向連頤樺表示：GCG鉅富公司投資外匯方案每月至少會有
12％的利息等語，且被告於連頤樺108年5月29日交付4萬5,000元之兩週後，給付3,000元予連頤樺；復於108年8月26日，匯款1萬元予連頤樺。
⑹被告於王錦源交付如附表編號6所示各筆款項之隔日，都有給付不詳金額之紅利予王錦源。
⑺被告向莫雅筑表示：投資GCG鉅富公司投資外匯方案、比特幣方案及數字銀行投資方案，以後即可領取回饋金等語。
⒊是以，被告以「保本或兼保息」之承諾，吸引如附表各編號
所示之告訴人投資，而在本件招攬投資期間即108年至109年間，國內臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及土地銀行等金融機構牌告之一年期定存固定利率，約在本金之1.045％至1.065％之間不等，有檢察官提出之該等銀行存放款利率歷史資料表在卷可參（本院卷第269至295頁）。兩相比較，可知本件投資案提供之利息利率，遠高於上開金融機構牌告一年期定存固定利率，堪認該投資案約定給付投資人與本金顯不相當之利息，已足使不特定人受此優厚利潤所吸引，難以抗拒而輕忽低估風險之程度，進而交付資金參與投資，自屬銀行法第29條之1所定「與本金顯不相當之利息」之「準收受存款」甚明。
㈢綜上，足認被告自白與事實相符，堪以採信。被告以事實欄
所載之手法遂行詐欺取財、違反銀行法之犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，自不得
以收受投資名義，向不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬，然被告卻以上開欺罔不實之詐術，約定或給付明顯高於本金之報酬，誘使如附表各編號所示告訴人等在內不特定之人參與前開投資方案，藉此吸收資金。是核被告所為，係違反銀行法第29條第1項、第29條之1之非銀行不得經營收受存款業務規定，應論以銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行收受存款業務罪，以及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡罪數關係：
⒈就非法經營銀行收受存款業務罪部分，被告先後多次非法經
營銀行業務之犯行，本質上有反覆繼續之業務性質，符合一個反覆、延續性之行為概念，應論以集合犯之實質上一罪。⒉就詐欺取財罪部分，就向附表編號1、2、4、6、7所示「同一
告訴人」多次詐欺取財之行為，客觀上各係於密接之時間所為，侵害之財產法益同一，主觀上亦均係基於詐欺同一告訴人之單一目的，應認各係同一犯意，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪；就向附表各編號所示「不同告訴人」詐欺取財之行為，係侵害不同人之財產法益，詐欺之地點、時間亦均有別，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。⒊按違反銀行法第29條第1項或第29條之1規定之非法吸金，若
其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有之主觀犯意，同時有刑法第339條以下之詐欺罪相關規定，及銀行法第125條之非法經營銀行業務罪可以規範，如行為人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為其詐取資金之引人入彀之方法，與銀行法所謂之「收受存款」，在性質上並非互不相容，如行為人之行為同時符合非法經營銀行業務罪與相關詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名，依想像競合之例，從一較重之違反銀行法非法經營銀行業務罪處斷，否則即有評價不足情形存在，已為本院統一之見解（最高法院112年度台上字第1091號判決意旨參照）。
被告係以實施詐術之詐欺取財方式向附表各編號所示告訴人等非法吸收資金，同時該當非法經營銀行業務與數個詐欺取財罪之構成要件，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法經營銀行業務罪處斷。㈢併辦部分：
新北地檢署檢察官以113年度偵字第61223號移送併辦意旨書，就被告對告訴人莫雅筑（即附表編號7號）所涉之違反銀行法第29條、第29條之1之規定，而涉犯同法第125條第1項之罪及刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌移送併案審理部分，雖未經檢察官提起公訴，然因與被告業據起訴，並經本院論罪科刑之犯行間，有集合犯之實質上一罪與想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院應併予審理。
㈣刑之減輕事由：
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。本院審酌被告犯本案銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，固應非難，然該罪法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金之重刑，於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告於審理期間坦承犯行，且有如附表各編號所示之和解情形、及本院言詞辯論終結前實際履行之金額，顯見已知所悔悟，並積極彌補告訴人等之損失，犯後態度尚屬良好；再參酌公訴檢察官及告訴人等於本院到庭、具狀或於和解書內之意見，綜合上情，認有情輕法重，不符罪刑相當性及比例原則之情形，犯罪之情狀尚可憫恕，是依刑法第59條規定減輕其刑。⒉被告無銀行法第125條之4之適用：
辯護人雖以：請審酌銀行法第125條之4之規定酌減被告之刑云云。然按銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人自白認罪，以啟自新，並期訴訟經濟以節約司法資源而設。被告雖於偵查中自白犯行（偵續卷第149頁），且與告訴人等成立和解及賠償部分損失，然告訴人等於本院言詞辯論終結前並未全數獲得賠償，難認等同已自動繳交全部犯罪所得，即無上開減刑規定之適用。
三、撤銷原判決之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：
㈠檢察官於本院審理期間以新北地檢署113年度偵字第61223號
移送併辦意旨書移送併辦部分，與業經起訴部分有裁判上一罪關係，本院應一併審酌如前述，原審未及審酌前情，容有未洽；㈡關於刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟量刑仍
應符合罪刑相當原則，刑法第57條更指明科刑應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則支配。被告於本院審理時已坦承犯行（本院卷第263頁），且與如附表各編號所示之告訴人等達成和解並給付部分和解金，有如附表各編號所示之證據可憑，是本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌此影響科刑輕重之事由，且未依刑法第59條規定予以減輕其刑，以及對被告計算本案犯罪所得金額之追徵範圍計算有誤（詳如下述），要有未洽。
㈢另原審判決就附表編號6所示王錦源之人民幣投資總額誤載為
15萬6,110元，沒收金額之計算暨主文所諭知之沒收，均有不當。
㈣是以，檢察官上訴主張原審量刑過輕，為無理由；被告上訴
主張原審量刑過重，請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取所需，竟為貪圖招攬投資可獲取手續費之利益，利用如附表各編號所示告訴人等對其之信賴，以前揭詐術，使如附表各編號所示告訴人等陷於錯誤而同意參與上開投資方案，並交付金錢，甚至擴大、持續其非法吸金之時間及範圍，不僅擾亂社會經濟秩序，對國家金融秩序之管理造成危害，亦破壞人際間信賴關係，吸金金額共計104萬9,052元及人民幣16萬6,110元，犯罪情節非輕，行為實有不該；被告犯罪後於原審審理時否認犯行，迄於本院審理時坦承犯罪，又被告於原審審理時業與汪子皓、盧憬鋐、許德賢、連頤樺等人達成調（和）解或協議，嗣於本院審理時再與告訴人王錦源、陳麗梅及莫雅筑達成調解，其中許德賢部分全數履行完畢，汪子皓、盧憬鋐、連頤樺、王錦源、陳麗梅及莫雅筑等人則尚在分期履行中；連頤樺、許德賢、盧憬鋐均同意撤回告訴等情，有卷附新北市三重區調解委員會（下稱三重調委會）112年度民調字第0626號協議筆錄、聲請撤回告訴狀（連頤樺）、臺北市大安區調解委員會112年度民調字第570號協議筆錄、切結書（許德賢）、三重調委會112年度民調字第0627號調解書（汪子皓）、聲請撤回告訴狀、和解書（盧憬鋐）各1份（原審卷第111至117、154、225至271、317至319頁）、本院調解筆錄3份（王錦源、陳麗梅及莫雅筑，本院卷第243至249頁）暨被告陳報之和解金給付資料（本院卷第99至241頁）在卷可憑，犯罪後態度尚稱良好；兼衡被告於原審及本院審理時自述其高中肄業之智識程度、資訊科之學歷、曾擔任廚師、婚姻狀態、目前打零工之工作收入、須扶養母親且與前妻共同扶養2名子女之家庭經濟生活狀況（原審卷第295頁、本院卷第264頁），暨酌以被告之犯罪動機、目的、手段、所獲利益、吸金規模及期間等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、緩刑至被告請求緩刑宣告云云。查被告前因詐欺取財罪，經臺灣桃園地方檢察署檢察官提起公訴，嗣由臺灣桃園地方法院以111年度原易字第44號判決判處有期徒刑4月，經上訴後，再由本院於112年6月7日以112年度原上易字第21號判決駁回上訴確定在案，此有被告之法院前案紀錄表在卷可佐，且本件被告之宣告刑已逾有期徒刑2年，顯不符刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件，自不得宣告緩刑。
六、沒收部分：㈠按銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪
行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，依特別法優先於普通法之原則，被告因違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定之犯罪所得，應優先適用銀行法第136條之1規定，且除上開特別規定外，其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、刑法第38條之2第2項之過苛條款以及刑法第38條之1第3項之規定沒收之代替手段規定之適用。又銀行法第136條之1規定優先發還對象，較刑法第38條之1第5項範圍為廣，不限於被害人，尚及於得請求賠償損害之人，以落實銀行法保障被害人之立法目的，故除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收及追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，方符合法條文義及立法意旨。再就犯罪所得係屬現金者，顯與上訴人本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，復無同法第38條之2第2項所列舉過苛條款之情形，應依同法第38條之1第1項前段、第3項規定，逕行追徵其價額（最高法院113年度台上字第4460號刑事判決可資參照）。
㈡有關犯罪所得之沒收，依刑法第38條之1之立法理由，係採總
額原則，亦即不論犯罪行為人於犯罪過程中支出何種成本，均不予扣除。申言之，例如支付投資人之利息、獲利或其他費用、員工之薪資、獎金、紅利等人事支出、營業必要固定支出以及其他雜項支出等，係使投資人相信公司或集團具有相當資力及所推出方案正常運作中之假象，不斷對外吸金，俾以遂行其等犯罪目的之犯罪成本，均不予扣除。被告以高額獲利等說詞，招攬如附表各編號所示告訴人等加入如附表各編號所示之投資商品，以分配獲利作為吸金手段，此為被告為達成吸金犯罪目的所支出之成本，揆諸前開說明，招攬期間被告支付之紅利，不予扣除，核先敘明。
㈢被告以如附表各編號「投資商品」欄所示投資方案向附表各
編號所示告訴人等招攬投資，而詐得、吸收資金之金額總計為104萬9,052元及人民幣16萬6,110元，業經本院認定如前，前開款項自屬被告之犯罪所得，且均未據扣案，屬被告實際支配掌控之犯罪所得；又被告已與附表各編號所示告訴人達成和解或調解，並清償部分款項（詳如附表各編號所示清償金額，共計23萬8,070元），則就已實際清償部分，均係「已實際合法發還被害人者」，是扣除此部分後，其餘犯罪所得81萬0,982元及人民幣16萬6,110元（計算式如附表）未經自動繳交或扣案，且與被告自有之金錢混同無法特定，而有全部不能沒收之情形，揆諸前開說明，應依銀行法第136條之1規定宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知追徵其價額。至被告嗣如依前開和解或調解內容履行賠償，則於其實際清償金額之同一範圍內，因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，被告並得於執行程序中向執行檢察官主張扣除，附此敘明。
㈣另被告雖主張：人民幣部分已匯至投資方等語（本院卷第266
頁），並於偵查中提出匯款紀錄（他卷第219至249頁），然該匯款之金額與告訴人等之投資金額不相符，亦無從認定與本案有關，自無從為被告有利之認定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳柏文提起公訴，檢察官洪郁萱提起上訴，檢察官黃筵銘、郭恩佳移送併辦，檢察官康惠龍到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 吳麗英
法 官 黃玉婷法 官 陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 114 年 12 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。