臺灣高等法院刑事判決114年度再字第2號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳錫壽選任辯護人 王淑琍律師（法扶律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）96年度訴字第3964號，中華民國97年6月27日第一審判決〔起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）96年度偵字第19662、21351、25393、25602號〕，提起上訴，經本院以98年度上更（一）字第429號判決確定後，被告聲請再審，經本院以113年度聲再字第261號裁定開始再審，回復第二審程序，並更為判決如下：
主 文原判決關於陳錫壽有罪部分撤銷。
陳錫壽犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾貳年。
犯罪事實
一、陳錫壽明知第二級毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法均不得販賣及持有，竟分別為下列犯行：
㈠陳錫壽與陳明時共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安
非他命以牟利之犯意聯絡，於民國96年7月11日上午10時許，先由陳錫壽持用門號0000000000號行動電話與真實姓名、年籍均不詳，綽號「藍天姐」之成年女子（下稱「藍天姐」）聯繫，雙方議定買賣第二級毒品甲基安非他命之數量及金額後，陳錫壽旋再以上開行動電話，撥打陳明時所使用之行動電話門號0000000000號，指示陳明時在臺北市○○區○○○路0段000號前，以新臺幣（下同）5萬4,000元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1兩販賣給「藍天姐」。
㈡陳錫壽與陳明時共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安
非他命以牟利之犯意聯絡，於96年7月19日凌晨，先由陳錫壽以上開行動電話與真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿水」之成年男子（下稱「阿水」）聯繫，雙方議定買賣第二級毒品甲基安非他命之數量及金額後，陳錫壽旋再以上開行動電話，撥打陳明時所有上開行動電話門號，指示陳明時在上址，以5萬4,000元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1兩販賣予「阿水」。
㈢陳錫壽意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利
之犯意，於96年8月22日某時許，在臺北市○○區○○○路0段000號前，以15萬元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命3兩予張永宏。
㈣「藍天姐」及某真實姓名、年籍均不詳，持用行動電話門號0
000000000號之成年人向陳錫壽表示欲向其購入第二級毒品甲基安非他命等情後，陳錫壽意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，先於96年9月13日凌晨零時許前某日時，在不詳地點，以其所有門號0000000000號行動電話撥打電話予林建和，雙方議定由陳錫壽以120萬元之代價，向林建和購買第二級毒品甲基安非他命1公斤後，陳錫壽聯絡具有幫助陳錫壽販入該等毒品以供販賣犯意之張永宏與其一同前往約定之地點即臺北市○○區○○○路0段000號前，並由張永宏幫其測試販入之毒品品質；林建和則乃委請許登壹（綽號牛奶）於96年9月13日凌晨零時許，先駕車至桃園大園交流道下，拿取第二級毒品甲基安非他命1大包及1小包。嗣於96年9月13日凌晨1時10分許，許登壹抵達林建和與陳錫壽約定之地點後，即將上開第二級毒品甲基安非他命1大包及1小包交付予陳錫壽，陳錫壽旋將之交給張永宏測試毒品品質，陳錫壽、許登壹則在臺北市大同區重慶北路3段大龍峒郵局前等候張永宏測試之結果，適員警在臺北市重慶北路334巷內查獲張永宏，並扣得上揭第二級毒品甲基安非他命1大包（驗餘淨重1000.17公克）及1小包（驗餘淨重114.09公克），又在該郵局前查獲陳錫壽、許登壹。經陳錫壽同意，再至陳錫壽斯時位在臺北市○○區○○○路0段000號住處查扣分裝袋6包、電子磅秤2台、ROMAX手機（內含行動電話門號0000000000號SIM卡），陳錫壽因而未完成任何交易而未遂。
二、案經臺北縣政府警察局（現更名為新北市政府警察局）報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告陳錫壽（下稱被告）及其辯護人對本院審判期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第147至148頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第148至152頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審羈押訊問、原
審準備程序期日及本院審理中均坦承不諱（見偵第21351卷第8至9、20至23、166至167頁；聲羈908卷第3至4頁；原審卷一第127至128頁；原審卷二第8至9頁；聲再卷第176頁；本院卷第153至154頁），復經證人即同案被告陳明時於警詢、偵查、原審羈押訊問、原審準備程序期日及原審審判期日時證述、證人即同案被告張永宏、許登壹於警詢、偵查、原審羈押訊問及原審準備程序期日時證述屬實（見偵21351卷第12至14、25至26、30至31、167、171至172、175至176、244至245頁；偵19662卷第94、108至109頁；聲羈843卷第3至4頁；聲羈908卷第5至8頁；原審卷一第58至61、125至126頁；原審卷二第80頁；原審卷三第35頁），並有臺北縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、現場及扣案物照片、臺灣板橋地方法院檢察署96年板檢榮言聲監（續）字第001314號通訊監察書及通訊監察書電話附表、通訊監察譯文、96年板檢榮言聲監（續）字第00936號通訊監察書及通訊監察書電話附表、通訊監察譯文等件在卷可稽（見偵21351卷第44至4
7、58至61、79至80、90至92、101至111頁；本院再卷第109至120頁）。又上開扣案之白色結晶1大包及1小包，經均送內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，確均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有該局96年10月1日刑鑑字第0960144647號鑑定書、97年2月4日刑鑑字第0970006305號鑑定書各1份在卷可參（見偵21351卷第79至93頁；原審卷二第49至50頁），且有電子磅秤2台、分裝袋6個、及被告供承與綽號「太陽」者聯絡買賣毒品事宜之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支扣案可佐，足認被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出
售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之；又被告先於警詢時供稱：我因心臟不好，所以沒有吸食毒品，我只是想多賺錢養家等語（見偵21351卷第22頁），復於偵查中供稱：我向太陽（按指林建和）買1公斤的安非他命（按指甲基安非他命），一共120萬元等語（見偵21351卷第166頁），參以被告係以120萬之價格向林建和購入第二級毒品甲基安非他命1公斤（即以每兩4萬5,000元之代價購入），而其均係以5萬4000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1兩予「藍天姐」、「阿水」、以15萬元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命3兩予張永宏（即每兩5萬元），顯然均高於其向林建和購入第二級毒品甲基安非他命之價格，足見為前系爭販賣第二級毒品甲基安非他命行為時，確有藉由價差之方式從中謀取其個人利益之意圖。是以，被告主觀上確具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，應堪認定。㈢次按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售
營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。查，觀之前引之通訊監察譯文（見偵21351卷第90至92頁），可知被告於96年9月13日凌晨1時10分許，向許登壹取得第二級毒品1大包及1小包前，「藍天姐」及某真實姓名、年籍均不詳，持用行動電話門號0000000000號之成年人均已向洽詢購買第二級毒品甲基安非他命事宜，被告亦分別向渠等表示其在等待毒品上游通知等情，顯見被告係因買主之要約而購入犯罪事實一之㈣所示第二級毒品甲基安非他命1公斤，顯見被告就犯罪事實一之㈣所示部分所為，已達販賣毒品罪之著手階段，僅嗣後因故未完成交易而未遂。
㈣綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應均予依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，其中包括修正前洗錢防制法第14條第3項之規定，綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。再者，刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量，「得減」則以原刑最高度至減輕後最低度為刑量，而比較之。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條之規定
先經總統於98年5月20日以總統華總一義字第09800125141號令修正公布，並自00年00月00日生效；復經總統於109年1月15日以總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自同年0月00日生效，其中⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，而109年1月15日修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，則98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定將罰金金額提高為「1,000萬元以下」，而109年1月15日修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定更將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之新法均非較有利於被告，經比較新舊法結果，自以行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定有利於被告；⒉修正前毒品危害防制條例第17條規定「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，98年5月20日修正後毒品危害防制條例第17條規定「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而109年1月15日修正後毒品危害防制條例第17條則規定「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。（第3項）被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑」，則修正前毒品危害防制條例第17條僅規定犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪之被告供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，而98年5月20日修正後毒品危害防制條例第17條規定，不僅將犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪之被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，得減輕其刑規定，修正為必減輕其刑或免除其刑，且增加犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，而109年1月15日修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定不變，惟該條例第2項則修正為犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，經比較新舊法結果，自以中間時法即98年5月20日修正後毒品危害防制條例第17條規定有利於被告。經查，本件被告於原審審理中否認有為上開販賣第二級毒品（既、未遂）犯行，惟於警詢、偵查及本院審理中均自白上開販賣第二級毒品（既、未遂）犯行，且於案件確定後，供出其毒品來源，因而查獲其他正犯即林建和，符合修正前後（即行為時法、中間時法、現行法）毒品危害防制條例第17條（第1項）之供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯之減刑要件，亦符合中間時法即98年5月20日修正後毒品危害防制條例第17條第2項之減刑意見，惟不符合現行法即109年1月15日修正後毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，則被告所犯上開販賣第二級毒品（既、未遂）罪，依被告行為時法即修正前毒品危害防制條例之徒刑部分量刑範圍分別為「有期徒刑3年6月至無期徒刑」、「有期徒刑1年8月至無期徒刑」，依中間時法即98年5月20日修正後毒品危害防制條例之徒刑部分量刑範圍均為「免除其刑至有期徒刑19年11月」，而現行法即109年1月15日修正後毒品危害防制條例之徒刑部分量刑範圍均為「免刑至有期徒刑20年」。本院經綜合比較後，認中間時法即98年5月20日修正後毒品危害防制條例關於罪刑之規定對被告較為有利，本案自應整體適用中間時法即98年5月20日修正後毒品危害防制條例規定論罪科刑。
㈢按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，依法不得販賣及持有。又刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。核被告就犯罪事實欄一之㈠至㈢所為，均係犯98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一之㈣所為，係犯98年5月20日修正後毒品危害防制條例毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。檢察官就被告就犯罪事實欄一之㈣所為應構成既遂，容有未洽，惟既遂、未遂乃犯罪之階段行為，毋庸變更起訴法條，附此敘明。
㈣被告陳錫壽與同案被告陳明時間就上開犯罪事實欄一之㈠至㈡
所示販賣第二級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應皆論以共同正犯。
㈤被告販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈥被告所犯上開3次販賣第二級毒品罪及1次販賣第二級毒品未
遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由：㈠被告就犯罪事實欄一之㈣部分，雖已著手於上開販賣第二級毒
品行為之實施，然未及售出即為警查獲致未得逞，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於本院審理中自白上開販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂犯行，爰均依98年5月20日修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。
㈢次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。查，被告於警詢時先供稱：我是向「太陽」買安非他命，由其小弟綽號「牛奶（即許登壹）」前來與我交易安非他命毒品，當場為警查獲，我會配合幫助警方查緝牛奶共犯即綽號「太陽」男子等販賣毒品上游等語（見偵21351卷第20、23頁），復於偵查時迭次供稱：96年9月13日我是要向「太陽」買安非他命，有時他會要牛奶拿來，我以120萬元向太陽買1公斤的安非他命；我的毒品來源是「太陽」；「太陽」是我的上游等語（見偵21351卷第166、218、243頁），又於原審及本院前審審理時自承：查獲之毒品來源是「太陽」等語（見原審卷一第124頁；原審卷二第8頁原審卷三第28頁；本院98年度上更（一）字第429卷第42頁反面、50頁）。又本院依職權函詢臺灣宜蘭地方檢察署：有無因被告供述而查獲毒品上游或共犯乙節，經該署以113年8月22日宜檢智和108偵3133字第1139018090號函覆以：被告於107年7月16日遞刑事告發狀至臺灣新北地方檢察署告發林建和，經臺灣高等檢察署核轉該署偵辦後，因被告之告發而查悉林建和涉有販賣毒品之情事，經該署以108年度偵字第3133號案件對林建和提起公訴，復經臺灣宜蘭地方法院以108年度訴字第344號判決確定等語，可知被告於警詢、偵查及本院前審審理時固未曾具體指明其毒品來源即綽號「太陽」之人之真實姓名、年籍為「林建和」，然俟其原有罪判決確定後，被告已告發綽號「太陽」之林建和為其所犯原確定判決之毒品來源，並因而查獲其他正犯即林建和，足證本案被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯即林建和，均符合98年5月20日修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應各予減輕其刑。
㈣被告就本案犯行，分別有上開數種減輕其刑事由，應均依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。
四、撤銷改判理由：㈠原審以被告犯販賣第二級毒品犯行均事證明確，應予論科，
固非無見。惟查：⒈販賣毒品罪，以行為人具有營利之目的，而販入或賣出該毒品，為其構成要件之一，故行為人有無營利意思之目的條件，自應於犯罪事實欄內載明，並於理由內敘明其憑以認定之證據，原判決於犯罪事實欄載明被告以營利意思販入或賣出毒品甲基安非他命，惟疏未於判決理由敘明何以被告販賣第二級毒品甲基安非他命有從中獲取利益之營利犯意，致犯罪事實失所憑據，尚有未洽；⒉被告就犯罪事實欄一之㈣部分，雖已著手於上開販賣第二級毒品行為之實施，然未及售出即為警查獲致未得逞，為未遂犯，原判決認被告所為係既遂犯，顯有違誤；⒊被告於本院審理中自白上開販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂犯行，應均依98年5月20日修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑，原審未及適用，容有未當；⒋被告於本案原有罪判決確定後，供出毒品來源，因而查獲其他正犯，應均依98年5月20日修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑，原審未及適用，亦有未洽。檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕；被告上訴意旨否認有上開販賣第二級毒品（既、未遂）犯行，固均無理由，惟原判決關於被告有罪部分既有前開違誤之處，自應由本院將原判決關於被告有罪部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前肅清煙毒條例等前科
，經法院論罪處刑確定，有法院前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第9至34頁），素行難認良好，於案發時正值中壯年，不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，明知第二級毒品甲基安非他命足以戕害人體身心健康，助長社會不良風氣，為圖非法獲利，竟無視政府反毒政策及嚴格查禁，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人以牟利，非但助長毒品蔓延，戕害他人身心健康，亦破壞社會治安，應予非難，犯後於警詢及偵查中固均坦承犯行，惟於原審及本院前審審理時均否認犯行，惟於本院再審時始再坦承犯行，態度非佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、對象、販賣第二級毒品甲基安非他命之數量及金額、被告於警詢時自承智識程度為高商肄業、家庭經濟狀況為勉持（見偵21351卷第8頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
㈢按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告
其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款訂有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。查本件被告所犯，分別為販賣第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪，其等犯罪類型、行為態樣、手段、動機及所侵害法益均相似，責任非難重複程度甚高，復審酌本案一切情狀而整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，就被告上開所犯，定其應執行之刑如主文第2項所示。㈣沒收：
⒈按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。次
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文規定；另刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照）。
⒉查被告分別係以5萬4,000元、5萬4,000元及15萬元之價格
，販賣第二級毒品甲基安非他命予「藍天姐」、「阿水」即同案被告張永宏，業經本院認定如前述，又證人即同案被告陳明時先於原審法院羈押訊問時供稱：我幫被告送毒品，也有幫他收錢，收了錢之後，我再交給被告，他會給我一點錢，1天1,000元等語（見聲羈908卷第7頁），復於偵查中陳稱：被告毒品放在我這裡，我收到錢就會馬上拿給他等語（見偵21351卷第245頁），而被告於警詢及偵查中均陳明其委請陳明時幫忙販售甲基安非他命，代價為陳明時每幫忙販售1兩甲基安非他命給下游，可抽成1000元等語（見偵21351卷第22、167頁），被告雖於本院審理中改稱其與陳明時共同販賣毒品2次，第1次陳明時給他3,000元、第2次陳明時給他5,000元云云（見本院卷第156頁），核與被告及證人即同案被告陳明時前開供述有違，自難採信，足認被告就本案犯罪事實一之㈠至㈢所示犯行之犯罪所得分別為5萬3,000元（計算式：5萬4,000元-1,000元＝5萬3,000元）、5萬3,000元（計算式：5萬4,000元-1,000元＝5萬3,000元）及15萬元無訛，均未扣案，爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收，追徵其價額。⒊扣案之白色結晶1大包及1小包、盛裝上開毒品之包裝袋、
被告就犯罪事實一之㈣所示販賣第二級毒品罪時聯絡所使用之手機（內含行動電話門號0000000000號SIM卡）及供販賣使用之包裝袋6包及電子磅秤2台等物，本應依毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項規定宣告沒收，惟該等扣押物均已於案件執行後全數銷燬乙節，有臺灣新北地方檢察署114年3月24日新北檢永丑101執緝951字第1149032931號函覆本院明確（見本院卷第165頁），爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡偉逸提起公訴，檢察官顏妃琇提起上訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏中 華 民 國 114 年 5 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實一之㈠所示犯行 陳錫壽共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一之㈡所示犯行 陳錫壽共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 犯罪事實一之㈢所示犯行 陳錫壽犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 犯罪事實一之㈣所示犯行 陳錫壽犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑玖年。