臺灣高等法院刑事判決
114年度國審上訴字第8號上 訴 人即 被 告 廖○甯選任辯護人 劉家豪律師（法扶律師）上列上訴人因家暴重傷害案件，不服臺灣桃園地方法院113年度國審訴字第2號，中華民國114年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第61114號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、按行國民參與審判之案件經上訴者，上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限，國民法官法第91條定有明文。而國民參與審判之目的，在於納入國民多元豐富的生活經驗及價值觀點，反映國民正當法律感情，並提高判決正確性及司法公信力。行國民參與審判之第二審法院，應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使審查權限，不宜僅以閱覽第一審卷證後所得之不同心證，即撤銷第一審法院之判決，國民法官法施行細則第300條亦有明文，明示第二審法院應尊重國民法官第一審判決之結果。從而，第二審法院應立足於事後審查的立場，審查國民法官第一審判決有無訴訟程序違背法令、適用法令違誤，或因違反經驗法則或論理法則致生事實認定違誤，或量刑逾越合理公平之幅度而顯然不當等情事。是以，第二審若未調查新證據，亦未重新認定事實，而係本於事後審制之精神，就原判決所適用之法令有無違誤進行審查時，當無記載事實欄之必要。而本件經本院審理結果，認原審國民法官法庭以被告犯家庭暴力防治法第2條第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第278條第2項家庭暴力罪之成年人故意對兒童犯重傷害致死罪，處有期徒刑9年，認事用法及量刑均無不當，未調查新證據，亦未重新認定事實，僅就原審判決適用之法令有無違誤進行審查，依照前述規定及說明，自毋庸記載事實。
貳、上訴意旨略以
一、被告傷害被害人之地點在客廳，而客廳周圍皆有軟墊加以防護，且將被害人摔落之地墊，與地面有4公分之高度，若被告真有重傷害之故意，可將被害人直接拋摔至地板即可，而非特意選擇有4公分高度之地墊，足證被告於行為時僅有普通傷害之故意。原判決僅以被害人頭部受傷之結果認定被告有重傷害之故意，然造成重傷害或死亡影響的因素繁多，甚至可說從傷害到重傷害以及最後死亡的結果，都是一系列演進的過程，原判決僅以死亡結果認定被告有重傷害之故意，實顯速斷，基於罪疑惟輕之原則，被告應僅成立普通傷害之故意。
二、被告為履行原審審理時最後陳述提到請社會重視幼童身心發展之目的，目前仍有繼續前往相關兒童之基金會或圖書館擔任志工，並以被害人之名義捐助物資以表達被告重視及關心幼童身心發展之情形，被告犯後態度良好，並積極補償社會，請從輕量刑。又被告先前並無任何照顧子女之經驗，亦無相關知識尋求管道幫助，身心俱疲而為本件犯行，情堪憫恕，請依刑法第59條減輕其刑。
參、本院判斷
一、聲請調查證據必要性之說明：㈠按國民法官法第90條第1項規定：「當事人、辯護人於第二審法院，不得聲請調查新證據。但有下列情形之一，而有調查之必要者，不在此限：一、有第64條第1項第1款、第4款或第6款之情形。二、非因過失，未能於第一審聲請。三、於第一審辯論終結後始存在或成立之事實、證據。」；同法第64條第1項第1、4、6款則規定：「當事人、辯護人於準備程序終結後不得聲請調查新證據。但有下列情形之一者，不在此限：一、當事人、辯護人均同意，且法院認為適當者。二、....。三、....。四、為爭執審判中證人證述内容而有必要者。六、如不許其提出顯失公平者。」，以上係為貫徹國民參與審判制度當事人進行主義及落實集中審理精神，實有必要限制當事人、辯護人於第二審法院聲請調查證據之權限。基此，上訴審決定是否調查證據之際，應採取嚴格斟酌必要性之態度，倘屬當事人、辯護人未於第一審提出聲請調查之「新證據」，應受本法第90條第1項調查之限制，倘非前開新證據，則回歸刑事訴訟法第163條之2所指調查必要性之概念，但因應第一審國民參與審判之特性，解釋必要性時，尚有其他宜審酌事項。所謂其他宜審酌事項，觀諸國民法官法施行細則第295條第1項規定：「上訴書狀宜敘明其認為第一審判決因下列各款情形之一，而不當或違法之事由，並援引其相關事實或情節，以利第二審法院審查…。」是當事人、辯護人於第二審聲請調查新證據，宜審酌該新證據與上訴理由是否具有關聯性(113年度台上字第2438號判決要旨參照)。另施行細則第298條第1項規定，第二審法院審酌調查之必要時，尚宜考量調查該證據後，綜合一切事證判斷結果，是否足認有施行細則第305條第1項（以認定事實錯誤而撤銷原審判決）、第306條（第一審有訴訟程序違背法令或適用法令違誤者）、第307條（第一審量刑瑕疵）情形之一，而應予撤銷之高度可能，以避免大量准許於第二審審理時提出及調查業經第一審法院駁回聲請之證據，致上訴審以自己對不同證據之心證取代第一審經國民參與審判所為認定之疑慮，而有進一步限縮調查之必要性，是以若無法認定第一審判決有上述違法或不當之情形，縱使調查，仍無從撤銷第一審判決者，第二審法院應認為無調查之必要（最高法院113年度台上字第2373號判決要旨參照）。㈡本件辯護人聲請調查被告養父之生活照片及和解書、志工服
務證明書、捐物收據（本院卷第83至87頁），以證明被告犯後態度良好，為減輕刑度之參考。惟審酌被告養父與被害人間沒有血緣關係，且被害人生前與被告養父亦未同住，難認被告與被告養父和解，可輕減被告之罪責。又相關志工服務證明書、捐物收據雖可證被告平日生活狀況，然與本件量刑有關之因子國民法官庭已參考台灣司法心理學會量刑前社會調查鑑定報告，該報告已就被告生活狀況為詳細調查，已可作為被告之生活狀況、品行、知識程度等有關刑法第57條第
4、5、6款量刑事由之審酌。辯護人所提之志工服務證明書、捐物收據尚無達到可排除該鑑定報告而動搖原審量刑之程度，故本院認此部分證據無考量及調查之必要。
二、關於原判決所認定之事實，是否有無違反經驗法則、論理法則：
被告於本院審理固辯稱：其僅有普通傷害故意，僅成立普通傷害罪云云。然查本件原國民法官庭依照附表所示證據認定客觀事實為，被告在短時間內拋摔A童3次，又腳踹A童，導致A童頭部重創等情，被告雖辯稱僅有普通傷害之故意，而非重傷害云云，惟被害人A童僅有2歲，身體器官尚未發育完全，骨骼、臟器非等同成年人，極為脆弱，被告為其母應為明知。本件被告於短時間內將A童摔往地上3次，應可知悉會造成身體嚴重傷害，復再踹A童胸口，此舉亦有可能造成A童臟器破裂，而就A童所受傷害送醫時昏迷指數僅剩3分，腦膜、蜘蛛網均達出血程度，堪認被告係下手甚重，絕非輕微，由此亦可知被告於行為時有重傷害之不確定故意，堪可認定，被告所辯不足採信。是原判決所認定之事實，並無違反經驗法則、論理法則。
三、被告無刑法第59條之適用：另按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號刑事判決意旨可參。本件被害人A童年僅2歲，依照聯合國兒童權利公約第3條規定「所有關係兒童之事務，無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為，均應以兒童最佳利益為優先考量。」，第19條規定「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削。」，而被告為A童之母，於任何情形均無理由對於尚未發育完全之幼童施以重傷害之暴力，而被告若對於照護幼兒產生困難，可求助家屬、親朋好友或社福機構，難認可做為對幼兒施以不可回復傷害之理由，是本院認被告並無情堪憫恕之處。又本件被告有減刑（刑法第62條前段）規定適用，經減刑後，亦無量處最低刑度猶嫌過重之情，自不宜再援引刑法第59條酌減其刑。
四、原審量刑並無裁量違法或失當：㈠按國民參與審判第一審判決之科刑事項，除有具體理由認有
認定或裁量不當，或有於第一審言詞辯論終結後足以影響科刑之情狀未及審酌之情形外，第二審法院宜予維持 (國民法官法施行細則第307條參照)。蓋國民法官參與科刑評議，旨在使國民法官多元之生活經驗及價值觀點融入量刑，豐富量刑因子之思考，使量刑更加精緻化，並反應國民正當法律感情，是第二審法院就量刑審查部分，並非比較國民法官法庭量刑與第二審法院所為判斷之量刑是否一致，第二審法院對第一審判決量刑之審查，除攸關刑罰效果之法律解釋暨適用有所違誤之量刑違法，或有足以影響科刑結果之重要情狀為第一審所疏漏、誤認或未及審酌等例外情形之量刑不當外，始得予以撤銷，否則不宜由職業法官所組成之第二審，以自身之量刑替代第一審行國民參與審判程序所為判決之量刑，俾充分尊重國民法官判決量刑所反映之一般國民法律感情(最高法院113年度台上字第2373號判決意旨參照)。㈡原判決說明被告故意對兒童犯本案之罪，依兒童及少年福利
與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑(無期徒刑部分依法不得加重除外)，惟被告所為符合自首規定，有助於本案犯罪事實之發現，亦有節省司法資源，及避免累及無辜等情事，故依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減。又審酌被告為A童母親，對於尚未發育完成之幼童施以不可回復之重傷害暴力，顯見其僅在宣洩不滿情緒，而造成A童死亡結果，以社會通念觀之，無法認其犯行有何特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，無再依刑法第59條規定酌減刑期之餘地。原審依刑法第57條各款量刑因子，詳述被告所為重傷害行為造成A童死亡結果，對A童家屬產生無可抹滅之傷痛，犯罪手段應予嚴厲非難，被告之生活狀況既非全然無家庭支援卻未為之，自不得作為減輕量刑之因子，且被告智識程度，並未較一般人弱化，尚無從作為減輕量刑之因子。
五、綜上所述，經核原審判決之認定事實、適用法律，並無違背經驗法則或論理法則之情事，亦無任何違誤或不當，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依國民法官法第4條，刑事訴訟法第368條，判決如
主文。本案經檢察官廖晟哲、舒慶涵提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇冠璇中 華 民 國 114 年 11 月 27 日附錄：原審論罪科刑法條全文家庭暴力防治法第2條本法用詞定義如下：
一、家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。
二、家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。
三、目睹家庭暴力：指看見或直接聽聞家庭暴力。
四、騷擾：指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為。
五、跟蹤：指任何以人員、車輛、工具、設備、電子通訊或其他方法持續性監視、跟追或掌控他人行蹤及活動之行為。
六、加害人處遇計畫：指對於加害人實施之認知教育輔導、親職教育輔導、心理輔導、精神治療、戒癮治療或其他輔導、治療。
中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表編號 證據名稱 1 戶籍謄本 2 113年1月15日桃園市政府警察局平鎮分局廖○甯扣押筆錄及扣押物品目錄表 3 112年12月16日桃園市政府警察局平鎮分局平鎮派出所職務報告 4 兒童少年保護通報表1份 5 保護令執行紀錄表 6 桃園市政府警察局平鎮分局刑案現場勘察報告1份暨112年12月16日現場勘察照片48張及112年12月29日現場複勘照片5張 7 112年12月15日案發地點電梯監視器畫面截圖12張 8 警消前往現場急救之照片4張 9 相驗照片4張 10 衛生福利部桃園醫院112年12月15日第0000000號診斷證明書、112年12月18日第0000000號診斷證明書 11 衛生福利部桃園醫院112年12月22日桃醫醫行字第1121917509號函暨函附之病歷資料、衛生福利部桃園醫院112年12月29日桃醫社字第1121917765號函暨函附之病歷資料 12 死者於112年12月15日送醫時傷勢照片11張 13 衛生福利部桃園醫院病歷0本 14 桃園地方檢察署113年1月2日相驗筆錄 15 解剖照片9張 16 法務部法醫研究所法醫理字第11300003740號函、法務部法醫研究所113年度醫鑑字第1131100064號解剖暨鑑定報告書1份、桃園地方檢察署112年3月29相驗屍體證明書
17 證人沈宏翰於113年2月16日偵訊時之供述 18 證人鄧佳眉於113年2月16日偵訊時之供述 19 證人李美英於113年2月16日偵訊時之供述 20 111年12月26日證人沈宏翰與證人翁湧金之通訊軟體line對話紀錄截圖 21 證人沈宏翰與證人呂豪傑之通訊軟體line對話紀錄截圖 22 提示地墊1個、兒童健康手冊1本及其第37頁之影本 23 證人沈宏翰所提供之手機攝錄影像，光碟名稱被告怒罵光碟影片(檔名：影片檔一，勘驗影片全長1分1秒、檔名：000000000.297902，勘驗影片全長1分8秒) 24 桃園地方檢察署檢察官113年2月8日勘驗筆錄