臺灣高等法院刑事判決114年度國審上訴字第9號上 訴 人即 被 告 張○○選任辯護人 陳宗奇律師(法扶律師)上列上訴人因家暴殺人等案件，不服臺灣宜蘭地方法院113年度國審重訴字第1號，中華民國114年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第7052號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、第一審行國民參與審判之案件經上訴者，上訴審法院應本於國民參與審判制度之立法意旨，妥適行使其審查權限，關於事實之認定，第一審判決非違背經驗法則或論理法則，顯然影響於判決者，第二審法院不宜僅以閱覽第一審卷證後所得之不同心證，即予撤銷，此觀國民法官法第91條及其立法說明、第92條第1項但書、國民法官法施行細則第300條等規定即明。從而，第二審法院應立足於事後審查立場，審查國民法官第一審判決有無訴訟程序違背法令、適用法令違誤，或因違反經驗法則或論理法則致生事實認定違誤，或量刑逾越合理公平之幅度而顯然不當等情事。是第二審若未調查新證據，亦未重新認定事實，而係本於事後審制之精神，就原判決所適用之法令有無違誤進行審查時，當無記載事實欄之必要。本案經本院審理結果，認原審國民法官法庭以上訴人即被告張○○犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛罪、第277條第2項前段之傷害致人於死罪，為想像競合犯，從一重之傷害致人於死罪處斷，處有期徒刑15年，認事用法及量刑均無不當，未調查新證據，亦未重新認定事實，僅就原審判決適用之法令有無違誤進行審查，依照前述規定及說明，自毋庸記載事實。
貳、上訴意旨略以：
一、原審在開審時未諭知刑法第277條第2項之傷害致人於死罪，使國民法官能清楚理解，亦未在協商程序或準備程序整理將上開罪名整理為爭點，迄於民國114年5月7日下午續行審理時，始諭知上開罪名，辯護人未就上開罪名實質辯護，影響被告防禦權，檢察官亦否定傷害致死罪之成立，違反國民法官法施行細則第147條第1項、第148條及第201條之規定，是訴訟程序違背法令，自應依國民法官法第92條第2項但書第5款規定，發回原審法院審理。
二、又由被害人朝引擎蓋跳上去，腳有懸空之情事，應認此舉已放棄身體法益保護之意思表示，依被害人自我負責原則，否定被告傷害罪之成立，原審完全忽略被害人有風險承擔能力，對風險有充分意識，則可阻卻被告不法，已有違誤。
三、自首成立與否，應以「該管公務員」作為認定之標準，原審竟以證人甲○○、乙○○於原審之證述對被告作為不利之認定，已於法有違。又警察到現場後第一時間是問被告，而被告既已坦承為000-0000號自用小客車駕駛人，並於駕車前有飲酒，顯見被告早已於第一時間向員警表示自己有本案有關，應符合自首之要件，而被告雖稱「我真的不是故意的」，否認主觀不法，此乃辯護權之行使，不影響自首之效力，是原審未適用自首規定減輕其刑，自有適用法令違誤。
四、原審未為量刑前社會調查及鑑定評估被告就刑法第57條第4、5、6款與本件犯行可責性關連，致未能全面性、精確性評價各項量刑因子，刑事責任評價上明顯失衡，有裁量不當之瑕疵。又原審未將被害人自陷風險或其處分其身體法益一事，在刑法第57條關於行為責任事由加以審酌，竟認本案責任刑上限即歸屬於法定刑幅度內之較重刑度，亦有對科刑事實之認定或裁量不當之違法。
叁、本院判斷：
一、原審於114年5月7日下午行審理程序時，告知被告可能另涉犯刑法第277條第2項之傷害致人於死罪，並無違法：
㈠刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯
罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，以避免突襲性裁判，而確保其權益（最高法院114年度台上字第432號判決意旨參照）。
㈡經查，檢察官起訴時認被告造成被害人丙○○死亡之舉，涉犯
刑法第271條之殺人罪，被告及辯護人則否認殺人犯意，爭執事項為：被告有無殺人犯意；如被告無殺人犯意，是否成立酒駕致人於死罪等情，此有原審協商會議紀錄、刑事聯絡確認書、刑事聯絡確認㈡書及原審準備程序筆錄可參（見原審卷一第52頁至第53頁、第55頁、第98頁、第103頁、第356頁），而原審於114年5月7日上午進行第一次審判程序，進行開審陳述、說明準備程序整理爭點之結果、調查證據之範圍、次序及方法、不爭執、爭執事項之書證及物證調查後，隨即於同日下午審判程序，調查證人前，告知被告可能涉犯刑法第277條第2項之傷害致人於死罪之罪名等情，此有原審審判筆錄2份可按（見原審卷二第75頁至第104頁、第263頁），已踐行刑事訴訟法第95條之告知罪名義務。參以被害人死亡歷程、死亡結果與被告行為間之因果關係、被告對於被害人死亡之預見可能性，亦同屬原整理之爭點殺人罪、酒駕致人於死罪構成要件事實之共同待證事實，原審既已就上開各罪之具體犯罪構成要件事實暨全部量刑之重要事實與共通證據依法踐行調查程序，給予被告及辯護人適當辯論、辯護之機會，無礙於被告防禦權，是經檢、辯攻擊、防禦並為辯論後，納入終局評議而為實質審判，則關於全部犯罪與量刑事實之認定、刑罰之裁量均已反映國民法律感情，尚無違國民法官制度之宗旨。是上訴意旨執前詞指摘原判決有訴訟程序違背法令之情形，即無理由。
二、原判決所認定之事實，無違反經驗法則、論理法則，無適用法則不當之違誤：㈠依國民法官法第91條規定：「行國民參與審判之案件經上訴
者，上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限。」第92條第1項但書規定：「關於事實之認定，原審判決非違背經驗法則或論理法則，顯然影響於判決者，第二審法院不得予以撤銷。」另參酌施行細則第300條規定：「行國民參與審判案件之第二審法院，應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使審查權限，不宜僅以閱覽第一審卷證後所得之不同心證，即撤銷第一審法院之判決。」第306條規定：「第一審有訴訟程序違背法令或適用法令違誤者，第二審法院得考量其於原判決之影響，為適切之判決」，即第二審審查第一審判決，如有事實認定錯誤、訴訟程序違背法令及適用法令違誤，均以顯然影響於判決，為撤銷與否之要件，第二審法院應尊重行國民參與審判案件第一審判決之結果，以符國民法官法第1條為使國民與法官共同參與刑事審判，提升司法透明度，反映國民正當法律感情，增進國民對於司法之瞭解及信賴，彰顯國民主權理念之立法宗旨。從而，第二審法院應立足於事後審查的立場，審查行國民參與審判案件第一審判決有無訴訟程序違背法令、適用法令違誤，或事實之認定違反經驗法則或論理法則，而顯然影響於判決（最高法院114年度台上字第925號判決意旨參照）。
㈡被告於本院審理固辯稱：其否認有殺人故意，僅成立酒駕致
死罪云云。然原審依據所調查之證據認定被告於駕車自本案民宿起駛時，已知悉被害人趴臥在本案車輛引擎蓋上，且被害人於行駛中曾一度掉落於地面，又起身趴臥在上開引擎蓋一情，仍於000縣道北上車道33.6K處加速駛離，惟被告加速駕車行駛中，先遇到第三人攔車，被告煞車等節，可認被告主觀上應能預見其駕車之舉將可能導致趴在引擎蓋上被害人有受傷之風險，仍繼續為之，應有傷害之故意，惟其加速駕車行駛後，遇有第三人攔車而煞停，有非為使被害人甩離車輛而煞車之高度可能性，自難認被告主觀上確有容任被害人縱然因此而死亡，亦不違背其本意之不確定殺人故意，惟其基於傷害之犯意，駕駛被害人趴在引擎蓋上之車輛上路，且全然不顧被害人受傷之危險，自民宿駕車上路，直到被告加速後煞車，導致被害人落地死亡，主觀上雖無使被害人於死之故意，然應能預見被告上開危險駕駛行為，有可能造成被害人死亡結果，自應成立傷害致死罪，被告所辯不足採信。
原判決所認定之事實，並無違反經驗法則、論理法則。
㈢辯護人雖為被告之利益辯稱：被害人跳上引擎蓋，腳懸空之
舉，可認其有放棄身體法益保護之意思，依被害人自我負責原則，應否定被告傷害罪之成立，且阻卻被告不法云云。
⒈按客觀歸責理論，一般係以行為人對行為客體製造法所不許
之風險，且該風險於具體結果實現，結果並在構成要件效力範圍時，其行為所導致之結果可歸責於行為人。所謂被害人自我負責原則，其可排除行為人客觀歸責之理由，係因刑法保護生命、身體法益不受他人侵害，並不保護（同時尊重）被害人自由意志下的冒險行為，從而被害人基於充分瞭解且自主行動時，其所發生之損害應自己負責。換言之，當被害人本於完全的自我負責能力，且瞭解自身行為參與之法益危險，並出於自由意志而確定冒險時，其風險實現應由被害人自我負責，而不可歸責於行為人。經查，依證人甲○○於原審審理時證稱：當時我要出去買晚餐，請被害人移車，結果被告就跑去開車，被害人要我趕快阻止被告酒駕，我攔不住，被害人與被告就起爭執，並攔住車子，被告後來把車開出去時，被害人就架在車上面等語（見原審卷二第265頁）；證人乙○○於原審審理中則證稱：被告一開始與我聊天，說自己工作的內容。後來被告看到被害人與甲○○要移車子，就跑過去車子那邊，搶鑰匙進駕駛座，被害人要把車門拉開，不要讓被告開，大聲叫被告有喝酒，不能讓被告開車，接者被害人把手張開擋在車子前方，然後我聽到汽車發動聲音，被告就前開，被害人往引擎蓋上跳上去，抓住引擎蓋上雨刷與擋風玻璃那邊，身體是挺起來的，然後腳懸空，被告就帶著被害人往民宿外面省道那邊開過去等語（原審卷二第284、285、294頁），堪認當時被害人趴臥在本案車輛引擎蓋上之目的，乃為阻止被告酒後駕車，且其與被告為同居之親密交往關係，在情感層面上，應誤判被告對其有深厚之感情，而不會不顧其身體、生命之完整性，而對其有傷害之舉措，是被害人趴臥在本案引擎蓋上之際，應對被告會不顧一切「加速行駛」一事，無充分認識。況被告於偵查中供稱：案發當天，我們酒喝完了，我和被害人說我要去買酒，她表示因為我有喝酒，她要去買，但因她也有喝酒，所以我才想說自己去等語（見原審卷三第66頁），核與證人乙○○於原審審理時證稱：當時被告與被害人都有喝酒等語（見本院卷三第283頁），可見案發前被害人已有飲酒行為，是其有無經酒精影響，對危險仍有充分、正確之判斷能力，而基於自主意識而負受傷、死亡之風險一事，亦屬有疑。是不論從被害人之判斷能力、充分瞭解風險或自主意識而言，無從認定其上開對阻擋被告酒駕行為，會導致受傷致死之風險有充分認識而自主冒險。準此，被告駕駛本案車輛加速行駛，致被害人掉落地面，頭部遭受重擊而發生死亡之風險既係是由被告創造並實現，且不能排除於構成要件效力範圍之外，自不能依據被害人自我負責原則，排除被告之客觀歸責。
⒉又按被害人承諾，則為學說及實務皆採之超法規阻卻違法事
由，藉以判斷行為之違法性。承諾者須具有一定之心智成熟度，且其承諾須無瑕疵，始足當之。惟不論如何，被害人之承諾，仍以其所放棄之法益為法律所允許者為限，除生命法益及重傷害之身體健康法益不得放棄外，其所允許放棄之法益並不包括國家法益或社會法益等超個人法益，乃屬當然（最高法院111年度台上字第4677號判決意旨參照）。經查，被害人對其身體法益雖有處分權，得放棄法律之保護，惟被害人既如前述係為阻止被告酒後駕車，且其阻止過程中，一度陳稱：你有種撞死我等語，此據證人甲○○於原審審理時證述明確（見原審卷二第278頁），然此僅為一時氣憤之語，難認被害人有放棄其身體法益及生命法益之意思，而依上開說明，生命法益本不得放棄自不符合「得被害人之承諾」超法規違法阻卻事由。
⒊原判決論以被害傷害致死罪，洵無適用法則不當之違誤。
三、原審未依刑法第62條規定減免其刑，於法並無不合：㈠對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規
定者，依其規定，刑法第62條定有明文。則刑法上自首得減輕其刑規定，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員尚未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始有上開減輕其刑寬典之適用。（最高法院114年度台上字第2214號判決意旨參照）。
㈡原判決依據證人乙○○之證詞、警詢筆錄等卷內相關證據，說
明：證人甲○○於警方到場時，即對員警表示被告是兇手，不要讓被告跑掉乙節，且被告於警詢時並未說明被害人係如何死亡或主動坦承致死之事實，僅泛稱「我真的不是故意的」（見原審卷三第59頁），而員警則根據在場證人所述及證人甲○○提供之錄影畫面，於製作警詢實質疑何以被害人趴在本案車輛引擎蓋上，被告仍加速行駛，是否刻意衝撞被害人等情，認被告雖於現場配合警方調查及實施酒測，但並未主動坦承有故意實施傷害行為導致被害人死亡之構成要件事實，警方係依在場證人、錄影畫面，而得以合理懷疑被告為故意致被害人於死之犯罪嫌疑人，而未適用刑法第62條前段規定減輕其刑等情，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。況被告於警詢時供稱：我從民宿離開時，被害人並未在我引擎蓋上，直至我轉到000線時。我才發現他在我引擎蓋上（見原審卷三第63頁）；其於偵查中陳稱：我不知道被害人在我引擎蓋上，後來發現時我往左行駛，以為切過（繞開）她，我不記得我曾有一度停車，二度不顧被害人在我車前，仍加速起駛一事等語（見原審卷三第66頁、第67頁），益徵被告否認客觀事實，並無接受裁判之意，是原判決上開論斷，並無違經驗與論理法則，要不能任意指為違法。至證人乙○○上開證述，僅係依其在場親自見聞所為之證述，自得作為判斷被告有無符合自首之依據，是辯護人不得以其證述作為不利於被告之證據，顯屬無據，無從憑採。
四、原審量刑並無裁量違法或失當：㈠原審科刑前未踐行「量刑前社會調查（量刑鑑定程序），並無違法：
⒈按英美法系國家所採用之「量刑前調查（presentence inves
tigation）」或日本學說實務發展出之「情狀鑑定」，目的均在藉由醫學、心理學、社會學與犯罪學等領域專業知識之協助，就關於犯罪行為人之智能、性格、成長與家庭環境、人格養成、犯罪動機、犯後心理狀態、再犯可能性、處遇方面應注意之處或處遇建議等事項，委由專責調查人員或專家進行身心狀況評估、心理衡鑑、未來社會復歸可能性評估等調查、鑑定，以期能從多元及科學角度究明犯罪事實以外之量刑情狀，提供法院作為量刑及其他犯罪行為人處遇之參考，避免對於量刑情狀產生直觀而欠缺科學性之不當評價。故量刑前調查或情狀鑑定性質上仍屬鑑定之一種，事實審法院原則上得視個案情形，決定是否進行，非必受當事人聲請之拘束。析言之，苟事實審法院遇有：⑴犯罪之原因、動機或犯罪行為本身有難以理解、欠缺合理性之處；⑵對於犯罪行為人之智能、性格、心理狀態或精神狀態、環境適應力存有疑義；⑶無法或難以判斷犯罪行為人之社會危險性程度、再犯可能性之有無等復歸社會之預測性；或⑷難以決定適合於犯罪行為人之處遇種類、方法、期間等情形時，自得依職權或聲請進行上述鑑定。至於殺人等重大刑事案件，倘依其犯罪情狀，量刑之刑種選擇為死刑或無期徒刑，或行為人之心理特性或行為傾向可能影響其犯罪行為者，為能全面性而精確地觀照、評價各項量刑因子，以期慎重量刑，應認有進行上述鑑定之必要性，且於此種情形下，因實施鑑定進行之調查，縱有干預犯罪行為人或其關係人隱私之情，於利益權衡之下，亦應容忍之。至若非屬上述重大刑事案件，且經法院調查證據之結果，犯罪行為人之犯罪動機並無顯然難以理解之處、犯罪行為亦無受疾病或心理異常影響之可能，參照其犯罪情狀，復無選科死刑或無期徒刑之可能性者，事實審法院縱未進行量刑前調查或情狀鑑定，亦難認有何調查未盡之違法可言（最高法院112年度台上字第4380號判決意旨參照）。被告及辯護人未在原審提出「量刑前社會調查」之聲請，且司法院「重大矚目刑事案件量刑前調查/鑑定評估參考手冊」，僅供法院進行量刑前調查/鑑定評估參考，非謂符合該手冊所列重大矚目刑事案件，即一律應進行量刑前調查或鑑定評估，仍容許事實審法院依個案情形而為斟酌判斷。又原判決理由業已說明本案不需判處被告無期徒刑，但應判處有期徒刑，刑種選擇並非無期徒刑，亦無具有進行上述鑑定之必要性。從而，被告及辯護人指摘原審未為「量刑前社會調查」之鑑定程序，不能指為違法。
㈡按刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。又刑法第57條第3款「犯罪之手段」、第9款「犯罪所生之危險或損害」等量刑情狀，係考量行為人實施特定犯罪過程中，因其所採用手段之不同、犯罪造成危險或損害之輕重有別，所反映之罪責內涵亦有區別，此與將特定構成要件要素重複作為量刑評價事由無關，自無違反重複評價禁止原則可言。又依國民法官法第91條規定，行國民參與審判之案件經上訴者，上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限。故第二審法院對第一審判決量刑之審查，除攸關刑罰效果之法律解釋暨適用有所違誤之量刑違法，或有足以影響科刑結果之重要情狀為第一審所疏漏、誤認或未及審酌等例外情形之量刑不當外，第二審法院宜予以維持（國民法官法施行細則第307條參照）（最高法院114年度台上字第5994號判決意指參照）。原判決於量刑時，以被告之責任為基礎，且依刑法第57條各款所列事項，具體審酌說明先以行為情狀因子確認被告責任刑之上限，再以行為人、一般情狀因子下修其責任刑：⒈行為責任事由：⑴犯罪之動機、目的及犯罪時所受之刺激：被告酒後欲駕車外出，不滿被害人以肉身阻擋其酒醉駕車， 而不顧被害人趴在引擎蓋上仍駕車上路。⑵犯罪手段：被告於駕車途中，被害人一度摔落地面，被告又多次加油起步又煞車欲逼使被害人自引擎蓋上下車未果，竟執意酒駕，而加速駛離百餘公尺後煞車，導致被害人不幸跌落地面致死。⑶被告與被害人之關係：被告與被害人認識約20年，並自111年起交往而為同居情侶，交往期間偶有吵架不合，然被害人有參與被告之家庭聚會，被告本案是隨同被害人員工旅遊而一同前來民宿，雙方於入住民宿當天雖略有爭吵，但無重大仇恨怨隙。⑷犯罪所生之危險或損害：被告之傷害致死行為，除了剝奪被害人之生命法益外，更使被害人之父母即訴訟參與人一夕之間面臨與至親天人永隔之痛。⑸原審審酌上開事由，認為本案責任刑上限即應歸屬於法定刑幅度內之較重刑度。⒉行為人情狀事由：⑴被告之生活狀況、工作與經濟狀況：被告於原審審理中自陳在案發前從事冷凍麵團之食品工作約14年，家裡有母親與弟弟，平時酒量不好，但喜歡喝酒，喝完酒常會有斷片情形，目前沒有能力賠償被害人家屬，未來願以分期方式每月賠償被害人家屬新臺幣2萬元。⑵被告品行：被告先前因酒醉駕車不能安全駕駛罪，經臺灣桃園地方法院以105年度壢交簡字第1320號判決判處有期徒刑3月確定。⑶被告之智識程度：被告為高中肄業，其心智發展程度與同齡者相較之下，並無顯著不足之處。⑷犯罪後之態度：被告承認酒醉駕車不能安全駕駛犯行，然辯稱不知道被害人在引擎蓋上，否認傷害致死犯行，未賠償或與被害人家屬達成和解，並參酌被告在監所中書寫給被害人父母之信件，及與先前交往對象之接見錄音內容。⑸原審審酌上開事由，認為本案無須下修調整責任刑上限等節，而量處如上述所示之刑。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則及比例原則無悖，難認有裁量權濫用之違法情形，自不得以原審未為刑前社會調查或未審酌被害人自陷風險獲自行處分身體法益一事，執以指摘原判決量刑違法。
五、綜上所述，經核原審判決之認定事實、適用法律，並無違背經驗法則或論理法則之情事，亦無任何違誤或不當，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴意旨所指各情，或屬證據評價、適用法則之見解或價值判斷與原判決有所不同，或僅單純臆測原審心證形成之依據，業經本院一一論駁如前，是被告上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依國民法官法第4條，刑事訴訟法第368條，判決如
主文。本案經檢察官周懿君、郭庭瑜提起公訴，檢察官李豫雙、沈念祖到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍法 官 程欣儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉斯駿中 華 民 國 115 年 3 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上。
四、有前款以外之其他情事足認施用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。