臺灣高等法院刑事裁定114年度國審上重訴字第4號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉彩萱選任辯護人 陳雨凡律師(法扶律師)
謝孟羽律師(法扶律師)黃任顯律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 劉若琳選任辯護人 陳奕廷律師
林俊宏律師曾維翎律師訴訟參與人 嚴○娟 (年籍地址均詳卷)代 理 人 曾宿明律師(犯保律師)
林帥孝律師(犯保律師)宋穎玟律師(犯保律師)上列上訴人因被告等傷害致死等案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國114年5月13日所為113年度國審訴字第1號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第3002、6418、9602號），提起上訴，經辯護人聲請調查證據，本院裁定如下：
主 文
一、附表編號15、16、17、20所示之證據，均准予調查。
二、其餘證據聲請均駁回。理 由
一、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之，刑事訴訟法第163之2條第1項定有明文。又當事人、辯護人聲請調查之新證據不符合國民法官法第90條第1項但書規定者，第二審法院應駁回調查之聲請；當事人、辯護人於第二審聲請調查之證據，經第二審法院准許調查，並合法調查完畢者，得作為判斷之依據；證據如經第二審法院裁定無證據能力、無調查之必要，或新證據不符合本法第90條第1項但書規定，不得於審判期日主張或調查之，國民法官法施行細則第296條第5項、第299條第1項、第2項分別定有明文。是本院就辯護人聲請調查之證據，是否准予調查，自得為證據裁定。
二、行國民參與審判案件之第二審，就證據調查之角度而言，係採「限制續審制」，此係因國民法官法第64條第1項前段已規定當事人、辯護人於第一審準備程序終結後，不得聲請調查新證據，是於提起第二審上訴後，如仍許當事人、辯護人聲請調查新證據，將架空第一審嚴格規定於準備程序終結前聲請調查證據之立法意旨，導致證據調查集中於第二審進行，以至於第一審之證據調查流於形式，而失卻國民參與審判落實集中審理之精神(國民法官法第90條第1項立法理由參照)。因此，當事人、辯護人於第二審法院，不得聲請調查新證據。但有下列情形之一，而有調查之必要者，不在此限：
一、有第64條第1項第1款(當事人、辯護人均同意，且法院認為適當者)、第4款(為爭執審判中證人證述內容而有必要者)或第6款(如不許其提出顯失公平者)之情形。二、非因過失，未能於第一審聲請。三、於第一審辯論終結後始存在或成立之事實、證據，國民法官法第90條第1項定有明文。是倘當事人、辯護人於第二審聲請調查新證據，於符合國民法官法第90條第1項但書之新證據的例外，且有調查必要性者，始得准予調查。
三、所謂「新證據」，係指未於第一審法院調查之證據，且未經當事人、辯護人於第一審準備程序終結前聲請調查者，包含未曾提出證據調查聲請，及提出聲請後未經調查即撤回聲請之情形；又證據雖曾經當事人、辯護人於第一審準備程序終結前聲請並經法院裁定准許調查，惟未於第一審法院審理中踐行調查程序，經曉諭提出後仍不提出，足認其已無聲請調查之意思者，視同已撤回調查之聲請，國民法官法施行細則第296條第1項、第2項、第3項分別定有明文。至於「非新證據」(即舊證據)，包括當事人、辯護人於第一審準備程序終結前聲請調查，惟經第一審法院裁定駁回之證據，則不受國民法官法第90條第1項之限制(國民法官法施行細則第296條第6項說明參照)。
四、所謂無調查必要性之證據，包括不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163之2條第2項定有明文。又當事人、辯護人於第二審聲請調查證據，第二審法院審酌調查必要性時，原則上依刑事訴訟法第163條之2規定為之，惟行國民參與審判案件之第二審，就審查標準之角度而言，具有「事後審制」之性質，第二審法院之審判對象為第一審判決，如第一審判決有第305條第1項、第306條、第307條情形之一者，第二審法院始得撤銷第一審判決，是第二審就調查必要性之審酌事項亦應隨之調整。質言之，當事人、辯護人聲請調查證據，第二審法院審酌調查之必要性時，宜考量調查該證據後，綜合一切事證判斷結果，是否足認有第305條第1項(事實認定違背經驗法則或論理法則顯然影響於判決者)、第306條(訴訟程序違背法令或適用法令違誤影響於判決者)、第307條(科刑事項之認定或裁量不當，或第一審言詞辯論終結後足以影響科刑事項之情狀未及審酌者)情形之一，而應予撤銷之高度可能，國民法官法施行細則第298條第1項定有明文。從而，無論新證據或非新證據(即舊證據)，均須有調查必要性，始得准予調查。至於所謂「應予撤銷之高度可能」，係指如調查該證據後，單獨或結合先前經原審合法調查之證據並予以綜合判斷結果，可能產生合理懷疑，認存有第305條第1項、第306條、第307條情形之一而不當或違法之蓋然性，即已該當，並不以獲致確定之心證為必要(國民法官法施行細則第298條第2項說明參照)。
五、就非新證據(即舊證據)之調查必要性，第二審法院宜考量國民參與審判制度之宗旨，及第一審法院駁回調查證據聲請之理由，妥適為之；又第一項證據曾經第一審法院調查者，第二審法院審酌調查之必要性時，並宜考量該證據於第一審是否調查未盡完備，而有再行調查之需要，國民法官法施行細則第298條第2項、第3項分別定有明文。舉例而言，㈠本法第45條之規範意旨，即該證據是否易於理解，有助國民法官之實質參與，並避免造成其時間與精神上之過重負擔；㈡本法第46條之規範意旨，即該證據是否使國民法官、備位國民法官產生預斷或偏見之虞；㈢本法第52條第4項之規範意旨，即調查證據之聲請，應慎選證據，以適度簡化調查證據之程序。如第二審法院寬泛認為經第一審法院駁回聲請之證據均有調查之必要性，並大量准許於第二審審理時提出及調查，則難免有以自己就不同證據之心證取代第一審經國民參與審判所為事實認定之疑慮，顯不合乎國民參與審判制度之宗旨(國民法官法施行細則第298條第3項說明參照)。
六、從而，當事人、辯護人於第二審聲請調查證據，第二審法院首應審酌該等證據是否為「新證據」，倘屬「新證據」，則於符合國民法官法第90條第1項但書之新證據的例外，並具有國民法官法施行細則第298條第1項之調查必要性者，始得准予調查，如不符合新證據的例外，或不具有調查必要性者，均不予調查；倘屬「非新證據」(即舊證據)，則不受國民法官法第90條第1項之限制，只要具有國民法官法施行細則第298條第1項之調查必要性者，即得准予調查，如不具有調查必要性者，則不予調查。據此，第二審判斷證據調查之步驟，如下圖所示。
七、被告劉彩萱、劉若琳之辯護人於本院準備程序中聲請調查附表所示之證據，關於該等證據是否符合國民法官法第90條第1項但書之新證據例外，以及有無國民法官法施行細則第298條第1項之調查必要性，均詳如附表所示。綜上，本院認附表編號15、16、17、20所示之證據，均准予調查，檢察官主張毋庸調查，並無可採；其餘聲請證據，檢察官認無調查必要，本院亦認依法均不予調查(理由詳見附表)。至於被告劉彩萱之辯護人原本聲請調查事實型量刑資訊系統檢索結果(上證26)，由於該系統僅屬量刑之輔助工具，並非用以證明科刑事實，非屬科刑證據，自毋庸進行證據調查，當事人、辯護人即得作為科刑辯論之依據，辯護人因而撤回此部分證據調查之聲請，惟為兼顧當事人之程序保障，賦予當事人、辯護人表示意見之機會，本院認仍有提示該系統檢索結果之必要，併此敘明。
八、依刑事訴訟法第163條之2第1項、國民法官法施行細則第299條第1項、第2項，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 黃怡菁法 官 文家倩以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 翁伶慈中 華 民 國 114 年 11 月 10 日
附表編號 聲請人 證據名稱 證據種類 聲請人主張 本院認定 是否 調查 符合新證據之例外 是否符合新證據之例外 有調查必要性 有無調查必要性 1 劉彩萱 【虐童保母齊串證1】神秘力量催促檢察官快下樓北檢偵查庭外上演大串證，鏡週刊報導(上證7) 罪責證據 1.非因過失，未能於第一審聲請。 2.如不許其提出顯失公平。 辯護人聲請調查上證7至18，係為證明媒體報導，汙染國民法官之心證，原審審判長並未善盡訴訟指揮之責任，影響被告劉彩萱受公平審判之權利，甚至限制辯護人攜帶助理及使用電腦，致使辯護人無法立於與檢察官相同之基礎，影響被告劉彩萱受實質辯護之權利。而辯護人之上訴理由為原審審判長之訴訟指揮有訴訟程序違背法令之違誤，自應由第二審加以救濟，並非第一審之調查範圍，故辯護人未於第一審聲請調查左列證據，不具有可歸責性，具有不得已之事由，合於「非因過失，未能於第一審聲請」之情形，符合新證據之例外。 否 綜合左列上證7至18及卷內資料，足認社會對被告劉彩萱存在「深刻而強烈的偏見模式」，國民法官在審理前已將媒體對被告劉彩萱的錯誤報導資訊帶入法庭，原審未依國民法官法第6條第1項、第46條為適當之調整，致原審訴訟程序已影響被告劉彩萱依憲法第8條、第16條、公政公約第14條第1項等規定所保障之正當法律程序受公平審判之權利，原審訴訟程序確有訴訟程序違背法令之情形，自有調查之必要。 ⒈上證7至17固屬對於被告劉彩萱之負面報導，然現代社會媒體眾多，各有不同立場，為促使多元意見之流動，提升公眾監督之功能，新聞媒體本於第四權之職能，對於公眾關切之議題進行報導，核屬民主法治社會之常態；且本案係屬社會矚目案件，受到社會大眾之高度關注，媒體報導亦可滿足人民知的權利，提升公民意識及批判思維；況上開報導僅係部分報導，並非所有報導均以偏見之立場評論本案，社會上亦不乏以客觀立場分析本案之媒體報導，自不能逕認國民法官之心證確有受到汙染。此外，在選任程序時，對於有具體事證足認執行職務有難期公正之虞之候選國民法官，辯護人得聲請裁定不選任，亦得不附理由聲請裁定不選任特定之候選國民法官，甚至於選任國民法官後，倘有前開情形，辯護人仍得聲請裁定解任，已足以排除心證受到不當干擾而無法公正行使職務之國民法官。再者，審判長於審前說明時，已說明應以法院合法調查之證據作為判斷基礎，在法庭外所見所聞或媒體報導，均不能當作證據，亦足以確保國民法官本於證據裁判原則而做出判斷，自不能僅因上開報導率認被告劉彩萱受公平審判之權利受到侵害。 ⒉由上證18固可見原審僅准許登記旁聽者使用電腦，然本案為社會矚目案件，到場旁聽之民眾甚多，原審以發放旁聽證之方式決定旁聽民眾，未登記旁聽者無法入庭或使用電腦，核屬法院為維護法庭秩序，衡量現場具體狀況及法院行政資源後，在合理範圍內所為之行政安排。辯護人雖主張法院准許檢察官攜帶助理及使用電腦，然此為檢察官所否認，且訴訟參與人之代理人亦於本院準備程序中表示：其助理也被排除，沒有列席及使用電腦等語，足認原審對於檢察官、辯護人、訴訟參與人之代理人能否攜帶助理及使用電腦一事，係以相同方式處理，自不能遽認被告劉彩萱受實質辯護之權利受到影響。 ⒊綜合上情，尚難認原審審判長之訴訟指揮，有訴訟程序違背法令影響於判決，而應予撤銷之高度可能，辯護人聲請調查上證7至18，自無調查必要性。 2 東森新聞114年3月19日報導畫面、以及網路社群在該報導後之反應等網路截圖畫面(上證8) 3 鏡新聞，114年3月19日「剴剴案審判長承諾客觀公正審理法務部回應虐童加重刑責」報導(上證9) 4 1歲童「生前最後遭遇」曝光只敢噙淚啜泣、到院沒力氣哭ETtoday新聞雲報導(上證10) 5 1歲嬰遭虐亡！惡保母拍照訕笑家屬悲憤嗆不得好死，聯合新聞網報(上證11) 6 《歷史風傳媒》剴剴案為何點燃全民怒火？4歲女童被斷骨穿肉7年後，台灣學到什麼教訓？風傳媒報導節本(上證12) 7 疑虐死男童還餵吃艘水保母收押竟「吃好又睡好」，台視新聞網報導(上證13) 8 最狂縣長不忍了！保母虐死剴剴案「超出內心承受極限」 鍾東錦吼：嚴懲施暴者，民生電子報報導乙則；1歲男童被保母虐待休克身亡郭昱晴怒批『天理難容』，鏡新聞報導乙則；剴剴案明開庭「虐童判死刑連署破8萬」林心如、隋棠公開聲援，鏡新聞報導乙則；隋棠力挺虐童判死！剴剴案明最終開庭「疾呼法官重判」，自由時報報導乙則；隋棠、賈永婕忍不了！力挺「剴剴」惡保母要伏法，東森新聞網報導(上證14) 9 剴剴案民眾怒吼惡魔保母唯一死刑！今選出國民法官審理(上證15) 10 「台大醫作證哭了！『剴剴疑遭性虐』全身42處傷淚嘆『好痛』全場哭成一片」，知新聞報導(上證16) 11 「剴剴案萬芳醫院是『通報關鍵』台大法醫所長：沒被保母騙」聯合新聞網報導(上證17) 12 原審114年4月17日關於使用電腦之電子郵件通知(上證18) 13 《他稱果汁機取代廚餘機可行？網直搖頭：還是要洗阿》，FTNN新聞網實習記者蔡明惠(上證30) 罪責證據 1.非因過失，未能於第一審聲請。 2.如不許其提出顯失公平。 辯護人聲請調查上證30，係為證明部分家庭為防止廚房流理台阻塞，會使用果汁機將廚餘打碎後再倒掉。而被告劉彩萱於原審辯稱：我有將鍋巴泡軟後打碎，再倒入水溝，並非拿來餵食Ａ童等語，是辯護人於原審即可聲請調查上證30，據以佐證被告劉彩萱之辯解，然辯護人未於第一審聲請調查上開證據，已具有可歸責性，不合於「非因過失，未能於第一審聲請」之情形，亦不能過分擴張概括條款之適用範圍，以免例外變成原則，故難認有「如不許其提出顯失公平」之情形，自不符合新證據之例外。 否 上證30足以證明原判決認被告劉彩萱有餵食A童燒焦物之理由記載「衡情鮮少有人會大費周章將欲倒掉之食物，先行泡軟、再打碎，則劉彩萱前所辯，已非無疑…」等情，事實認定與社會大眾之經驗法則有違。 不符合新證據之例外，毋庸審酌有無調查必要性。 14 原審法官助理113年12月23日電子郵件(上證35) 罪責證據 1.非因過失，未能於第一審聲請。 2.如不許其提出顯失公平。 辯護人聲請調查上證35，係為證明原審之證據裁定有違法或不當。而原審之證據裁定不得抗告，其有無違法或不當，自應由第二審加以救濟，並非第一審之調查範圍，故辯護人未於第一審聲請調查上證35，不具有可歸責性，具有不得已之事由，合於「非因過失，未能於第一審聲請」之情形，符合新證據之例外。 否 上證35可認原審114年2月3日證據裁定中，以檢辯雙方已在114年1月8日安排鑑定會議，且法院已命辯護人釋明甲證71之調查必要性，但「未收到辯護人關於此部分之說明」等情，並非事實。 上證35固可證明法院於113年12月23日有命辯護人釋明甲證71之調查必要性，並經辯護人於同年12月25日以刑事準備(十九)狀釋明調查必要性，足認原審證據裁定所載「未收受辯護人關於此部分之釋明」一節，容有誤會。然觀諸刑事準備(十九)狀所載關於調查必要性之說明，僅係質疑鑑定報告之基礎資料不足及理論方法不明，並未具體指出鑑定報告有何錯誤或疏漏。又檢察官既已開示鑑定報告予辯護人，即已給予辯護人足夠之準備時間，辯護人自得就鑑定報告所載內容蒐集相關資料，於審理期日詰問鑑定人時提出質疑並予以彈劾，讓鑑定人有說明及釐清之機會，並非以調查甲證71為必要。是尚難認原審裁定駁回甲證71之聲請，有訴訟程序違背法令影響於判決，而應予撤銷之高度可能，辯護人聲請調查上證35，自無調查必要性。 15 112年法務部統計年報節錄(上證23) 科刑證據 1.非因過失，未能於第一審聲請。 2.如不許其提出顯失公平。 原審量處無期徒刑後，辯護人為證明原判決有科刑裁量不當之違誤，始聲請調查上證23、24。則辯護人於原審判決前，並不知悉原審會量處無期徒刑，難以期待其於第一審聲請調查上開證據，是辯護人未於第一審聲請調查上開證據，不具有可歸責性，具有不得已之事由，合於「非因過失，未能於第一審聲請」之情形，符合新證據之例外。 是 上證23、24足以證明原判決之量刑結果，實質上讓被告劉彩萱完全隔絕於社會，證明原判決科刑不當，故有調查之必要。 辯護人聲請調查上證23、24，係為證明我國受刑人之假釋率約為1/4，以及我國國人之平均餘命約為80.2歲，綜合上開證據，足以證明原判決量處無期徒刑，可能讓被告劉彩萱完全隔絕於社會，尚無法排除原判決有科刑裁量不當，而應予撤銷之高度可能，自有調查必要性。 16 内政部網頁資料(上證24) 17 向法務部矯正署臺北女子看守所函調被告劉彩萱自114年5月14日解除禁止接見、通信以來，至今所有家屬接見、寄送物品之紀錄。 科刑證據 於第一審辯論終結後始存在或成立之事實、證據。 左列證據係於第一審辯論終結後始存在或成立之證據，符合新證據之例外。 是 原判決以被告劉彩萱家庭支持不足，作為影響量刑之評價。惟為證明被告劉彩萱於解除禁止接見、通信後，家人確實持續接見並在經濟及生活上予以支持，足以反映其社會復歸可能性，自有調查之必要。 原判決認被告劉彩萱與家庭成員互動少，家庭支持度不足。倘調查被告劉彩萱自解除禁止接見、通信後與家屬接見、寄送物品之紀錄，足以顯示被告劉彩萱與家屬之互動情形，反映其社會復歸可能性之程度。綜合上開證據及卷內其他科刑證據，尚無法排除原判決有科刑事項認定不當，而應予撤銷之高度可能，自有調查必要性。 18 劉若琳 甲證65(被告劉若琳於112年5月6日、同年8月2日拍攝之紅色澡盆照2張)、甲證32(紅色澡盆照2張及勘驗) 罪責證據 非新證據。 左列證據業經辯護人於第一審準備程序終結前聲請調查，且經第一審法院裁定駁回，非新證據，不受新證據例外之限制。 否 1.甲證65之照片內容為兒童（非A童）於甲證32紅色澡盆內洗澡之狀態，足證甲證32之紅色澡盆於案發前即存在丙地；甲證32除呈現紅色澡盆於取證時之照片外，更可經勘驗而具體感受紅色澡盆之完整外觀，俾利觀察及理解。 2.原判決認定「劉若琳於112年11月2日將受捆綁且置於桶子內的A童扶正3次，而非解開其束縛，恢復A童行動自由」，惟該「桶子」究係何物，原判決卻懸置未決，僅稱本案重點應係「A童是否有被綑綁置入容器內」，然「容器」之具體型態，實際上對於「A童當時係處於何種情境」、「一般人見此情景會有何反應」、「劉若琳選擇先將A童扶正之舉動是否異常」等事項，均有關鍵性影響，有使原判決因事實認定違反經驗法則及論理法則而應予撤銷之高度可能。 ⒈原審裁定駁回辯護人聲請調查甲證65、甲證32，其理由略以：本案重點並非置於水桶、澡盆或何容器，而係在於被告劉若琳是否有對A童為凌虐、傷害、妨害自由致死等行為，難認調查澡盆存在之時點，與本案重要事實間具有關聯性，故無調查必要性；辯護人自行拍攝之澡盆照片無法確定為被告劉若琳抗辯之澡盆，亦無法知悉該澡盆是否為事後購入，辯護人並未釋明抗辯之澡盆與聲請調查之澡盆照片具有同一性等情。 ⒉本件爭點在於被告劉若琳是否將受綑綁且置於桶子內之A童扶正，而非解開其束縛以恢復A童行動自由。是本件重點係被告劉若琳有無為前開行為，而非該桶子係屬何物，縱該桶子為紅色澡盆，亦無從單憑該澡盆照片或實物認定被告劉若琳有無為前開行為。又辯護人無法釋明該澡盆確係A童遭綑綁放置之容器，即無法認定該澡盆與本案具有關聯性，原審基於慎選證據原則，而駁回甲證65、甲證32之聲請，難認有何違法或不當，亦難認調查此部分證據後，綜合卷內相關證據，足認原判決有事實認定違背經驗法則或論理法則顯然影響於判決，而應予撤銷之高度可能，辯護人聲請調查甲證65、甲證32，自無調查必要性。 19 命檢察官提出其與鑑定人甲41-1、甲41-2間聯繫往來之紀錄（包含但不限於電子郵件、公務電話、通訊軟體等） 罪責證據 由上證3可見，檢察官與鑑定人甲41-1、甲41-2有私下溝通鑑定人解說內容之情形，惟遍尋檢察官開示之訪談紀錄，卻無「與鑑定人溝通審理時欲解說內容」、「鑑定人表達所需」之相關記載，足見檢察官與鑑定人尚有其他私下聯繫過程，卻未經開示。又辯護人雖直接聲請拒卻鑑定人，惟原審卻遲至審理期日進行中方裁定駁回拒卻之聲請，以致辯護人不及再另行聲請「命檢察官提出其與鑑定人甲41-1、甲41-2間聯繫往來之紀錄」，堪認有「非因過失，未能於第一審聲請」之情形。 辯護人於證據開示程序即已取得上證3，其雖認鑑定人甲41-1、甲41-2無調查必要性，然經原審裁定調查鑑定人甲41-1、甲41-2，嗣辯護人雖於原審審理中聲請拒卻鑑定人甲41-2，然經原審於審理期日駁回拒卻之聲請，並予以調查鑑定人甲41-2。是辯護人至遲於原審駁回拒卻鑑定人之聲請後之審理期日，仍得依國民法官法第64條第1項但書規定聲請調查檢察官與鑑定人間之聯繫往來紀錄，然辯護人未於第一審聲請調查上開證據，已具有可歸責性，不合於「非因過失，未能於第一審聲請」之情形，亦不能過分擴張概括條款之適用範圍，以免例外變成原則，故難認有「如不許其提出顯失公平」之情形，自不符合新證據之例外。 否 鑑定人不僅預先計畫於審理期日提出未經裁准之證據，更私下提供信件協助檢察官科刑辯論使用，已顯現其喪失中立性之偏頗態度，若有其他情形亦顯示鑑定人欠缺中立性，益證第一審訴訟程序違背法令而影響於判決，故有調查之必要。 不符合新證據之例外，毋庸審酌有無調查必要性。 20 向法務部矯正署臺北女子看守所調閱被告劉若琳自114年5月14日解除禁止接見通信處分迄今之輔導、接見、書信、就醫、用藥紀錄。 科刑證據 於第一審辯論終結後始存在或成立之事實、證據。 左列證據係於第一審辯論終結後始存在或成立之證據，符合新證據之例外。 是 倘鈞院審理後仍認定被告劉若琳有罪，則為利於審酌刑法第57條之事項，有調查被告劉若琳於原審審理程序結束後生活狀況之必要。 原判決認被告劉若琳雖患有疾病，但家人於案發後仍給予相當協助，家庭支持系統較被告劉彩萱為佳。倘調查被告劉若琳自解除禁止接見、通信後之輔導、接見、書信、就醫、用藥紀錄，足以顯示被告劉若琳之身體、生活狀況及與家屬之互動情形，反映其社會復歸可能性之程度。綜合上開證據及卷內其他科刑證據，尚無法排除原判決有科刑事項認定不當，而應予撤銷之高度可能，自有調查必要性。