臺灣高等法院刑事判決114年度國審上重訴字第7號上 訴 人即 被 告 蔡龍興選任辯護人 陳和君律師上列上訴人即被告因殺人案件，不服臺灣基隆地方法院113年度國審重訴字第3號中華民國115年4月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第5616號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，蔡龍興處有期徒刑拾伍年。
事實及理由
一、本案審理範圍
(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，且依其立法理由略以「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」觀之，科刑事項(包括緩刑宣告與否、緩刑附加條件事項、易刑處分或數罪併罰定應執行刑)、沒收及保安處分已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否的判斷基礎。
(二)本件被告提起上訴後已明確主張：我願意認罪，僅針對量刑上訴等語(參見本院卷第69-70頁)，檢察官就原審諭知其罪刑部分則未提起上訴，足認被告已明示對原審判決之科刑事項提起上訴，則依前揭規定，本院僅就原審判決有罪之科刑事項妥適與否進行審查，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名部分，均非本院審理範圍，而僅作為審查量刑之依據，核先敘明。
二、原審所認定之犯罪事實及所犯罪名
(一)蔡龍興與謝志昌均為基隆車站南站（址設基隆市○○區○○街0號 ）之街友，雙方於民國113年7月6日凌晨3時7分許，在上址2樓廣場電梯口旁，因故發生口角糾紛，詎蔡龍興明知頭部為人體重要器官所在，且屬身體要害極為脆弱，乃人體極重要部位，若遭重擊，極易造成他人生命及身體嚴重危害，甚至發生死亡結果，竟仍基於縱使他人遭其拳頭重擊而死亡，亦不違背其本意之殺人不確定故意，於同日凌晨3時8分12秒至21秒，以右拳連續毆打謝志昌頭部共7下，致謝志昌受有顱骨骨折併顱內出血等傷害，經在場人陳文斌緊急撥打110報案，救護人員於同日凌晨3時20分抵達，將謝志昌送往衛生福利部基隆醫院急診救治，仍於到院前無生命跡象，而於同日12時53分許死亡。
(二)核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。
三、本案不應依累犯規定加重其刑之理由
(一)按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎，前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責，倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法，檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。
(二)經查：被告前於113年間因放火公共危險案件，經臺灣基隆地方法院112年度基簡字第1266號判處有期徒刑3月確定，甫於113年5月3日易科罰金執行完畢一節，有法院前案紀錄表1份在卷可稽（參見本院卷第105-110頁），是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然檢察官於起訴書、原審及本院審理時就被告構成累犯之事實(參見原審卷一第5-6頁、卷二第139-150頁、本院卷第73-77頁)，以及應依累犯規定加重其刑之必要性，迄未有所主張並具體指出證明方法，參諸上開最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，自無從斟酌是否依累犯之規定加重其刑，僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款有關「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由即可，併此敘明。
四、本案被告並無刑法第19條第2項減刑規定之適用
(一)按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項固定有明文。
(二)然本案經檢察官於偵查中囑託醫療社團法人基隆維德醫院(下稱基隆維德醫院)對被告進行精神鑑定之結果，認被告在行為發生時，被告可能因飲酒導致衝動控制力以及判斷力下降，也可能受長期飲酒之後遺症影響，但依據現有之證據與資訊無法完全確定被告在案發當時是否有精神障礙引起之不能辨識其行為違法，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形一節，有基隆維德醫院113年10月4日精神鑑定報告書在卷可按（參見原審卷一第405-409頁)，且鑑定人張傑文醫師於原審審理時亦具結鑑定稱：「...在鑑定的當時跟個案(指被告)的詢問，他有表示他有一些聽幻覺的問題，但是並沒有辦法詳細描述是怎麼樣的幻覺。所以在當時的話，因為已經距離酒精的時間比較久，再來的話，除了個案對聽幻覺的一些比較模糊的描述之外，並沒有觀察到其他可以很明確確認是個案有處在酒精性精神病的狀態之下，所以在鑑定當時認為當時可能沒有在酒精性精神病的狀態」、「可以知道他有酒精性精神病，有急性期，但是不確定他是不是屬於持續性的一個問題」、「在鑑定當時，在心理師的結論跟暫時性的建議，這部分是心理師評估的一個建議，他有提到病歷顯示個案有幻覺、被害、妄想等精神病症狀，但是並沒有明確觀察到在鑑定當時是不是有」、「(他)無法很明確描述聽到別人對他說什麼或聽到什麼樣的人對他說什麼」、「(問：一般來說你接觸過的這個酒精性的精神疾病患者，他們可否清楚的描述出幻聽、幻覺的内容？)大部分是可以，在他清醒的狀況，不是處在醉酒的狀況的時候」、「....本案被告當時沒有清楚描述」、「(問：所以被告的這個整體表現跟您過往親自確診的長期性酒精的精神疾病有患者，你認為還是有一段差距的，是否如此？)是，還是有些不同。」等語(參見原審卷一第223-231頁)，再觀諸被告自本案警詢時、偵查中、原審審理、本院準備程序及訊問之多次過程中，其對案情之說明均切合問題而為供述，從無答非所問、語無倫次之情事(參見原審卷一第367-373頁 、第375-377頁、第379-381頁、第383-386頁、第81-97頁、第169-252頁、原審卷二第7-75頁、第117-151頁、第283-284頁、第285-286頁、本院卷一第89-91頁、145-150頁、221-225頁、第349-351頁、第453-455頁、第519-524頁、本院卷二第55-88頁) ，核與刑法第19條第2項規定得減輕其刑規定之要件不合，自無從依該條規定減輕其刑。
五、聲請調查證據必要性之說明
(一)按國民法官法第90條第1項規定：「當事人、辯護人於第二審法院，不得聲請調查新證據。但有下列情形之一，而有調查之必要者，不在此限：一、有第64條第1項第1款、第4款或第6款之情形。二、非因過失，未能於第一審聲請。三、於第一審辯論終結後始存在或成立之事實、證據。」；同法第64條第1項第1、4、6款則規定：「當事人、辯護人於準備程序終結後不得聲請調查新證據。但有下列情形之一者，不在此限：一、當事人、辯護人均同意，且法院認為適當者。
二、....。三、....。四、為爭執審判中證人證述内容而有必要者。六、如不許其提出顯失公平者。」，以上係為貫徹國民參與審判制度當事人進行主義及落實集中審理精神，實有必要限制當事人、辯護人於第二審法院聲請調查證據之權限。基此，上訴審決定是否調查證據之際，應採取嚴格斟酌必要性之態度，倘屬當事人、辯護人未於第一審提出聲請調查之「新證據」，應受本法第90條第1項調查之限制，倘非前開新證據，則回歸刑事訴訟法第163條之2所指調查必要性之概念，但因應第一審國民參與審判之特性，解釋必要性時，尚有其他宜審酌事項。所謂其他宜審酌事項，觀諸國民法官法施行細則第295條第1項規定：「上訴書狀宜敘明其認為第一審判決因下列各款情形之一，而不當或違法之事由，並援引其相關事實或情節，以利第二審法院審查…。」是當事人、辯護人於第二審聲請調查新證據，宜審酌該新證據與上訴理由是否具有關聯性(最高法院113年度台上字第2438號判決要旨參照)。
(二)經查：被告嗣於本院審理時已願據實坦承全部犯行，並提出具體金額100萬元(後追加至120萬元)作為賠償被害人家屬之和解條件，犯後態度與原審審理時相較，已有明顯不同，此尚不足以作為對被告本案犯行是否得予從輕量刑之堅強理由；又被告之焦慮症達到精神病徵顯著，酒精依賴達到臨床，而其思考障礙躁鬱症、妄想錯覺、藥物依賴與輕鬱症達到疑似程度一節，有上開基隆維德醫院精神鑑定報告書1份在卷可按（參見原審卷一第408頁)，雖未達刑法第19條第2項所指因精神障礙引起之不能辨識其行為違法，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為能力有顯著減低之而得以減輕其刑之程度(詳如後述)，仍應作為量刑時之重要審酌事由，然原審法院對此並未多加斟酌，僅於說明被告並無刑法第19條第2項適用之情況時附帶提及而已(參見原審判決第4-5頁)，則被告是否因長期飲酒而對於其身心各方面造成影響，以致促使本案殺人犯行之發生，實有進一步探究之必要，否則對被告而言顯失不公平，是以本院乃准予被告及辯護人所聲請調查之「新證據」即囑託衛生福利部臺北醫院(下稱臺北醫院)對被告進行量刑前之鑑定(詳後述)，以為是否重行審酌本案被告量刑之重要參考依據，附此敘明。
(三)又按國民法官法施行細則第298條第1項規定，第二審法院審酌調查之必要時，尚宜考量調查該證據後，綜合一切事證判斷結果，是否足認有施行細則第305條第1項（以認定事實錯誤而撤銷原審判決）、第306條（第一審有訴訟程序違背法令或適用法令違誤者）、第307條（第一審量刑瑕疵）情形之一，而應予撤銷之高度可能，以避免大量准許於第二審審理時提出及調查業經第一審法院駁回聲請之證據，致上訴審以自己對不同證據之心證取代第一審經國民參與審判所為認定之疑慮，而有進一步限縮調查之必要性，是以若無法認定第一審判決有上述違法或不當之情形，縱使調查，仍無從撤銷第一審判決者，第二審法院應認為無調查之必要（最高法院113年度台上字第2373號判決要旨參照）。
(四)再按第一審有訴訟程序違背法令或適用法令違誤者，第二審法院得考量其於原判決之影響，為適切之判決，國民法官法施行細則第306條亦有明文，且觀諸該條之立法理由第1點、第3點亦明白揭示：「行國民參與審判案件之第二審法院，係兼容事後審及限制續審制精神，應秉持謙抑原則，妥適尊重第一審法院之判決結果，以達到反映國民正當法律感情及增進國民對於司法信賴之立法目的，故第一審法院之判決縱有訴訟程序違背法令或適用法令違誤之事由，倘未影響於判決者，第二審法院自應尊重第一審法院之判決結果，而非僅因第一審有訴訟程序違背法令或適用法令違誤之瑕疵，即撤銷第一審法院之判決。又以上訴之目的而言，若耗費司法資源於當事人無利害關係之爭點，實違訴訟經濟原則，就當事人權利之維護更毫無助益，且有害於促進人民對於司法之信賴。因此，縱然訴訟程序違背法令或適用法令違誤，惟如非屬判決當然違背法令之瑕疵，而且顯然於判決無影響者，因除去該違背法令之部分外，仍須為相同之判決，因此訴訟程序違背法令或適用法令違誤於判決無影響，第二審法院並非一概予以撤銷，仍得考量其於原判決之影響，為適切之判決，爰明定本條。」、「第二審法院認為第一審訴訟程序或適用法令有所瑕疵，惟考量其並未影響判決結果，因而未予撤銷，即實務所承認之「無害錯誤法則」，此法則之具體適例，如：.....判決引用未經合法調查之證據，但該證據內容未涉及核心事實；認定證據能力之違誤，但排除無證據能力之證據後，並未影響判決結果；認定調查必要性之違誤，如將無調查必要性之證據予以調查，但排除該無調查必要性之證據後，並未影響判決結果.....；審判長之訴訟指揮有違誤，惟未影響判決結果等。均併予說明之。」等語，由是可知，即便第一審法院之判決有訴訟程序違背法令或適用法令違誤之事由，倘未影響於判決者，基於「無害錯誤法則」，尚不得以此為由而撤銷第一審判決，是以如當事人於第二審以第一審訴訟程序違背法令為由而聲請調查之證據，如該訴訟程序違背法令之情節即便成立，然於判決並無影響者，第二審法院仍應認為無調查之必要。
(五)被告及辯護人雖於本院第二審審理時主張：
1、原審判決就其附表所列「職證」即「本院109年度家護字第367號通常保護令及案卷內相關事證」之調查，未給予當事人及辯護人表示意見之機會，即逕調閲該證據，與刑事訴訟法第163條第3項相悖，且原審法院似在未裁定該證據有證據能力之前，即讓國民法官在114年4月l日先行接觸、閱覽該證據內容，違反國民法官法第62條第6、7項規定之情形，為此聲請勘驗原審法院114年4月l日下午錄音時間l時28分22秒至l時31分49秒法庭錄音光碟予以確認；
2、無論依檢察官所提出基隆維德醫院113年10月4日精神鑑定報告書，或鑑定人張傑文於原審所為之鑑定意見及證詞，均無法確定被告於在行為發生時，是否有精神障礙引起之不能辨誠其行為違法，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形，是本案存在是否適用刑法第19條第2項之合理懷疑，應有囑託其他鑑定人重新進行鑑定(含腦部電腦斷層檢查)之必要，為此聲請重新鑑定被告於案發時之精神狀態，以適用刑法第19條第2項之規定減輕其刑；
3、被告對本案犯行深感抱歉，除願意一次給付賠償金之外，亦有意願進行修復性司法，希望能有機會在此程序中藉由促進者之專業協助，彌補或降低告訴人之痛苦與不安、修補或減緩告訴人之創傷、修復社會關係，爰依刑事訴訟法第271條之4第l項規定聲請將本案轉介適當單位進行修復，以利量刑時作為刑法第57條第9款、第10款關於犯罪所生損害、犯後態度等事由之審酌等語。
(六)然查：
1、證人即被告之弟蔡龍頤於原審審理時既已明確證稱：「(檢察官問：你方稱被告喝酒後會吼得亂七八糟，你跟他或是你們家的人跟他有無因此起過爭執？)有。」、「(檢察官問：
情形是如何？)我跟大哥都會去跟他，也不是算起爭執，也沒有打，就是去跟他講，跟他溝通。」、「(檢察官問：就是叫被告不要這樣吵或是什麼？)是。」、「(檢察官問：被告會聽嗎？)有時候會，有時候你去跟他講，他會安靜一下，然後有可能你去睡覺或是去做別的事，過沒多久他又開始，這個之前我們有上報家暴法。」、「(檢察官問：能否說明保護令的事情是什麼狀況？)那是我大哥報案，所以我也不太清楚，我只知道後來他不能接近家裡。」、「(審判長問：是否由基隆地方法院發給？)是。」、「(審判長問：當時為何去聲請家暴令？)因為我還有一個小孩，被告每天這樣一直吵一直吵，吵到後來我實在是有點受不了就報警，請延平街派出所警員去，後來有警員跟我說可以試試聲請保護令。」等語(參見原審卷二第66-69頁)，原審審判長為進一步確認證人蔡龍頤所指上開聲請保護令之實際內容，因認與本案被告之罪刑均有關係，乃當庭諭知向該院少年家事法庭調閱相關保護令卷宗，並先行安排雙方當事人、辯護人及國民法官閱卷(參見原審卷二第69頁、第74頁)，其後除諭知上開保護令卷宗為原審法院依職權調查事項，並經合議庭裁定有證據能力外，亦詢問雙方當事人及辯護人有無意見，辯護人及被告均已一致表示沒有意見等語(參見原審卷第119頁)，由是可見，被告經其兄蔡國煌向原審法院少年家事庭聲請保護令獲准一事，業已由證人蔡龍頤先於原審法院證述明確，原審審判長始當庭諭知調閱該案卷宗以查明是否確有其事，以擔保其證詞之真實性，無論係檢察官、被告及其辯護人，俱未依刑事訴訟法第288條之3規定聲明異議，此間原審法院雖漏未明確表明上開聲請保護令卷宗之相關證據係法院「依職權調查」之證據，亦未事先向雙方當事人及辯護人詢問「證據能力」之意見，容有未洽，然其後已補正說明上開保護令卷宗係法院依職權所調查之證據並裁定具有證據能力，同時詢問雙方當事人及辯護人意見，則此一訴訟程序上瑕疵，實屬輕微，應不致造成國民法官對被告於案發前之生活狀況及素行產生預斷或偏見，尚難認對於判決結果有所影響，而顯然不利於被告，自不能以此為由而撤銷第一審判決，是以應認並無進一步勘驗原審法院114年4月l日下午錄音時間l時28分1822秒至l時31分49秒法庭錄音光碟予以確認之必要。
2、檢察官於本院第二審審理時已明確表示不同意法院再次囑託其他機關對被告進行精神鑑定(參見本院卷一第453頁)，且檢察官先前於偵查中已囑託基隆維德醫院對被告進行鑑定，並於原審審理時進一步傳喚鑑定人即醫師張傑文、臨床心理師林良奉到庭為鑑定之說明；又依本院囑託衛生福利部臺北醫院(下稱臺北醫院)進行量刑前鑑定之結果，該醫院鑑定報告就被告相關精神疾病亦有所評估說明(參見量刑前調查鑑定報告書第43-48頁)，認案發前被告符合酒精使用疾患重度診斷(參見量刑前調查鑑定報告書第44頁)，再佐以鑑定人即醫師張傑文於原審審理時亦證稱：大部分如果是長期喝酒的患者，如果做腦部電腦斷層的檢查的話可以看到他腦部皮質跟正常人比較起來可能有相對會有比較萎縮的狀況，這個是有可能發生，但是因為也有許多其他的狀態會出現這樣子的狀況，所以目前來講比較難很純粹的用影像學就能夠確定等語(參見原審卷第234頁)；另觀諸被告自本案警詢時、偵查中、原審審理、本院準備程序及訊問之多次過程中，其對案情之說明均切合問題而為供述，從無答非所問、語無倫次之情事，業如前述，是以上卷內相關諸多事證已可作為被告於案發時之精神狀態有無有因精神障礙引起之不能辨誠其行為違法，或依其辨識而行為之能力有顯著降低之認定，自無再行囑託其他醫療機構對被告重新進行精神鑑定之必要。
3、告訴代理人於114年10月16日準備程序時已表明：雙方都有意願才能適合進行修復式司法，跟告訴人確認過，這部分她沒有意願等語(參見本院卷一第222頁)，其後告訴人於本院115年7月8日審理時亦到庭明確表示：我不願接受被告及辯護人聲請轉介適當機構進行修復等語(參見本院卷二第76頁)，是以本院亦認為並無依刑事訴訟法第271條之4第l項或犯罪被害人權益保障法第45條第l項及第2項規定，轉介適當機關、機構或團體進行修復之必要。
六、撤銷原判決之理由及量刑審酌事項
(一)按行國民參與審判之案件經上訴者，上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限，國民法官法第
91 條定有明文。又按國民參與審判之目的，在於納入國民多元豐富的生活經驗及價值觀點，反應國民正當法律感情，並提高判決正確性及司法公信力，是第二審法院於審理國民法官法庭所為之判決，不宜僅以閱覽第一審卷證後所得之不同心證，即與原審為不同之認定；國民法官法庭所為之科刑事項，是由國民法官與職業法官多數意見決定，充分反應國民正當法律感情與法律專業人士之判斷，故國民法官法庭所為之科刑事項，除有具體理由認有認定或裁量不當外，第二審法院宜予維持。詳言之，第二審法院就量刑審查部分，並非比較國民法官法庭量刑與第二審法院所為判斷之量刑是否一致，而是審查國民法官法庭量刑是否有依刑法第57條規定，以被告之責任為基礎，審酌各款量刑因子後，而予適用，所說明之量刑情狀，是否欠缺合理性，除非有極度不合理（例如忽略極為重要的量刑事實、對重要事實的評價有重大錯誤、量刑裁量權之行使違反比例原則、平等原則）之情形外，原則上均應尊重原審法院即國民法官法庭所為量刑裁量權之判斷。
(二)原審判決以被告於本案所犯殺人罪，事證明確，判處無期徒刑，褫奪公權終身，固非無據。惟查：
1、被告明知酒精對其身體即生活功能造成之重大影響，但仍未能停止喝酒，故本案發生前蔡員符合酒精使用疾患，重度之診斷，並符合酒精引起之精神病的診斷等情，業經本院囑託臺北醫院對被告進行量刑前之鑑定報告，並有該院以115年3月3日北醫歷字第1151155001074號函附「刑法第57條4、5、6款量刑前調查鑑定報告」1份在卷可按（參見本院卷一第367-434頁），雖未達刑法第19條第2項所指因精神障礙引起之不能辨誠其行為違法，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為能力有顯著減低之而得以減輕其刑之程度，仍應作為量刑時之重要審酌事項，是以原審法院未及審酌及此，僅於論述被告之行為人個人情狀事由時，提及被告經診斷為非物質或生理因素所致的睡眠疾患，未特定型、酒精依賴合併酒精誘發精神病性疾患，伴有幻覺、酒精依賴合併中毒，未特定型，病歷顯示有幻覺、被害妄想等精神病症狀，並無刑法第19條第2項之情況而己，並未詳為斟酌被告經基隆維德醫院鑑定之結果，確因長期飲酒所造成之焦慮症已達到精神病徵「顯著」之程度(參見原審卷一第408頁)，亦未及審酌被告經本院量刑前鑑定結果，其於特定情境下，「顯著」提高發生嚴重暴力行為之風險，本案暴力行為較符合情境性與物質誘發型之反應性暴力犯罪，非預謀型之工具性暴力犯罪(參見本院卷一第422頁)，可見被告罹患上開病症，對於其生活狀況之影響不小，與本案殺人犯行發生之關聯性甚高，已不無疏漏之處，此為其一；
2、其次，被告經本院囑託量刑前鑑定之結果，①並未呈現反社會人格障礙或長期計畫性犯罪傾向，其暴力行為多屬反應性的情境誘發，具衝動性質，且高度集中於酒精使用期間。其品行特質呈現以下特徵：(1)衝動性高，行為前計劃與延宕滿足能力不足，(2)情緒調節能力不佳，對挫折與挑果之耐受度低，又以憤怒因應，(3)對暴力行為之後果，特別是對生命危險之評估，存在認知偏差。然而，於戒酒後，其情緒穩定度丶自省能力與對治療之接受度均有改善，且在社會規範理解及社會情境判斷上無明顯能力減損，顯示其行為並非僵固不可改變，具治療與矯正之可塑性；②被告智力中等，智識能力不低，又具有專業證照，也有強的工作意願，未來若能順利戒除酒癮，找到穩定工作，其應能有一定的重返社會且適應社會之可能；③被告於本案發生前，無論工作與否，甚至身為街友，兩位阿姨在其母親過世後皆將被告視如己出的照顧及勸導，提供每日相當豐厚的經濟支援、居住支持以及物質給予，事實上在過往的兒童及青少年生活中，也時時可見兩位阿姨的教養與生活協助，案發後除了定期探視之外，兩位阿姨甚至願意借貸，協助被告賠償被窖者家人，也常在探視之時，提供宗教的協助予被告，被告大哥因長期在越南工作，案發後探視一次，但表示願意接納被告回家，也提出若被告在臺灣因前科無法順利找到工作，自己願意引薦被告至越南舅舅開設的五金工廠工作，被告二哥同樣表達願意協助的態度，表示若被告能痛改前非，完全戒酒，自己仍然歡迎被告回家與自己同住，也願意提供工作上的協助，被告家庭支持程度高(參見本院卷一第422-425頁)，是原審判決遽認本件案發前，對被告的酗酒行為，其家屬並無任何控制手段，若被告日後出監，亦無任何家屬得以約束被告的行為(參見原審判決第5-6頁)，而未及審酌上開量刑前鑑定意見，自難期妥適，此為其二。
3、再者，被告原先於警偵訊及原審審理時仍否認犯行，然嗣於本院審理時已願據實坦承全部犯行，並提出具體金額120萬元作賠償被害人家屬之和解條件，以及當庭向告訴人表達歉意(參見本院卷第79頁、第68頁)，雖因告訴人未能接受而最終仍無法達成和解，堪信被告犯後態度轉趨良好，頗具悔意，原審法院未及審酌上情，猶以被告否認殺人犯行，尚難認其有面對過錯之決心，犯後亦未向被害人家屬表達歉意，也沒有賠償被害人家屬的損失等情作為被告之犯後態度而為量刑之審酌，亦有未盡周延之處，此為其三。
(三)從而，被告及辯護人提起上訴主張：被告為酒精依賴合併酒精誘發精神性疾患，衝動之控制力較一般人差，且於本案已坦承犯行，並有意與告訴人和解，請求從輕刑等語，自為有理由，應由本院就科刑部分予以撤銷改判。
(四)至被告及辯護人上訴意旨雖另以：
1、原審審判程序未將有關犯罪事實之其他證據調查完畢，即先行訊問被告，違反刑事訴訟法第288條第3項、國民法官法施行細則第167條等規定；
2、原審法院之審判筆錄(電子卷證)先前未有被告有無最後陳述之記載，依最高法院判決意旨「與未經與其最後陳述之機會無異，其訴訟程序之踐行，仍非適法」，與刑事訴訟法第290條未合，即便紙本筆錄其後又有手寫被告最後陳述之內容，但應係判決完成後再為增補，其合法性存疑；
3、原審法院卷內未見檢證19、檢證20等證據附卷，則此部分是否與國民法官法第78條、國民法官法施行細則第221條第l項等規定相符，是否有依卷內證據認事用法，均待釐清等語。
(五)經查：
1、原審法院於114年2月10日準備程序時作成審理計畫，雙方當事人及辯護人對此均表示沒有意見，進而確定其審判期日調
查證據之次序、方法及所需時間(參見原審卷一第91頁、第101-105)，且其後於114年3月31日(上午)第一次審判期日時，亦係於檢察官、辯護人提示所聲請調查之物證、書證，並由檢察官、辯護人依刑事訴訟法第163條第1項規定詢問被告之後，始由國民法官(備位2號)訊問被告，最後再由原審審判長依職權訊問被告(參見原審卷一第180-204頁)，則觀諸在此一階段之證據調查程序，主要係檢察官所聲請調查之筆錄及其他可為證據之文書，其中包括被告之警詢及偵訊筆錄(檢證1至4)，偏向雙方不爭執事項之證明，且被告於警偵訊及原審審理時並未自白犯罪，是即便原審審判長於上開一部證據調查程序之後，即先行訊問被告，之後才進行傳喚證人陳文斌、鑑定人張醫師、林心理師，以及其他物證及書證之證據調查，與刑事訴訟法第288條第3項、國民法官法施行細則第167條之規定，不盡相符，然與上開二條文係為「避免法官於調查證據之始，即對被告形成先入為主之偏見，且導正偵審實務過度偏重被告自白之傾向，並於理念上符合無罪推定原則」之立法目的，並未有何抵觸，顯然於判決並無影響，自難執為撤銷改判之理由。
2、被告於本院審理時既已明確供稱：我在原審法院之最後陳述時有表示我會好好懺悔，其他沒有意見等語(參見本院卷二第65頁)，則即便原審法院於114年4月2日審判筆錄中有關被告之最後陳述內容，確有進行事後增補之情形，然其增補後之筆錄記載內容，既與被告所供述大致相符，自難認定有何訴訟程序違背法令之情事，亦與判決結果毫無影響。
3、本案原審卷宗及其電子卷證，雖未有原審判決附表所示檢證
19、20之財團法人犯罪被害人保護協會臺灣基隆分會犯罪被害人服務訪視紀錄、被告刑案資料查註紀錄表，然經本院向原審法院再次確認之結果，已取得當時公訴檢察官於原審提示量刑證據時之簡報資料(參見本院卷二第9-32頁)，其中確已包含上開二份書證，並佐以原審檢察官於量刑證據之調查程序時，業已明確提及被告之前科、犯罪被害人保護協會對於被害人家屬之訪談等(參見原審卷二第25頁、第27頁)，堪認原審法院有漏未將公訴檢察官聲請調查量刑證據時所提出之上開簡報資料附卷並將掃瞄至電子卷證之情事，則此一訴訟程序之瑕庇，顯然於判決並無任何影響甚明。
(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前有毀損、竊盜、公共危險等前科紀錄，有法院前案紀錄表1份在卷可按(參見本院卷一第105-110頁)，素行難認良好，僅因長期大量飲酒之行為，且其焦慮症達到精神病徵顯著，酒精依賴達到臨床程度，以及衝動個性、憤怒表達之人格特質，於案發與被害人並不認識，雙方亦無仇怨糾紛，然飲酒過後因故與被害人發生爭執，竟在公眾得出入之場所即基隆火車站南站，以徒手出拳朝被害人要害之頭部用力毆打8次，其中7次擊中被害人頭部，不僅造成被害人受有顱骨骨折併顱內出血而死亡之嚴重後果，亦對於社會治安造成重大危害，殊值非難，復參酌被害人家屬即告訴人謝蕙鎂、告訴代理人於原審審理及本院審理時所陳述之意見；證人即被告家屬莫美英、莫美秀、蔡龍頤於原審審理時之證詞，以及本院囑託臺北醫院進行量刑前鑑定意見(參見本院卷一第367-434頁)，兼衡諸被告嗣於本院審理時已願據實坦承犯行，然迄未能取得被害人家屬即告訴人之諒解並達成和解、賠償損害之犯後態度，以及被告於本院審理時自陳：我高職餐飲科畢業，入監之前在電子公司上班，平均月收入3萬5千元，未婚等語(參見本院卷二第77頁)之智識程度、家庭生活及經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依國民法官法第4條，刑事訴訟法第348條第3項、第369條第1項(依判決精簡原則，僅引用程序法條)，判決如主文。
本案經檢察官蕭詠勵偵查起訴，檢察官劉仕國到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 解怡蕙法 官 楊仲農以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。