臺灣高等法院刑事裁定114年度抗字第1716號抗 告 人即 受刑人 林根巨上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國114年3月20日裁定（113年度聲字第2465號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告理由略以：抗告人即受刑人林根巨犯原裁定附表（下稱附表）編號1至5所示之罪刑，經判決確定應執行有期徒刑16年（下稱甲案），又犯附表編號6、7所示之罪刑，經判決確定應執行有期徒刑3年10月（下稱乙案），並經原審法院裁定應執行刑有期徒刑19年8月確定，而甲案是否符合刑法第77條第2項第2款不得假釋之規定，屬狹義刑事執行之一環，得否假釋不涉及任何行政處分，單純屬檢察官執行指揮範疇，檢察官之執行指揮書應予記載。又甲案之羈押日數應歸屬甲案扣抵，以使符合假釋規定之乙案得以依法呈報假釋，現因甲案之羈押日數扣除在乙案範圍內，致令乙案隨同甲案而生不得假釋之重大侵害。原裁定未予說明上開事項，有重大違誤云云。
二、受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。又刑法第37條之2第1項所謂裁判確定前羈押之日數，指因本案所受羈押之日數而言，若因他案而受羈押，固不得移抵本案之刑期；惟於裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項前段亦規定甚明，故於數罪併罰案件，其各罪判決所處同種類之宣告刑，倘由一合併之執行刑予以取代者，即併合執行所定之應執行刑，無從區分係執行其中何罪；從而，所謂可折抵刑期之本案所受羈押日數，於數罪併罰經定應執行刑案件，即指所併合處罰各罪中之一罪或數罪所受之羈押，其羈押日數均得折抵所定應執行刑之刑期，並無所謂羈押日數應準確區分折抵併罰何一罪刑之可言，至於併合數罪之刑得否假釋，要屬另事。又刑法第77條第1項規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」監獄行刑法第81條第1項規定：「對於受刑人累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出獄。」行刑累進處遇條例第75條規定：「第一級受刑人合於法定假釋之規定者，應速報請假釋。」同條例第76條規定：「第二級受刑人已適於社會生活，而合於法定假釋之規定者，得報請假釋。」上開規定，乃係規範假釋之要件及核准 程序，惟受刑人不服不予假釋之決定者，除得依監獄行刑法第6條第1項及第3項規定，經由典獄長申訴於監督機關、視察人員，或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外，依司法院釋字第691號解釋，受刑人於不服行政機關不予假釋之決定，在相關法律修正前，鑑於行政機關不予假釋之決定具有行政行為之性質，依照行政訴訟法第2條以下有關規定，此類爭議由行政法院審理。
三、抗告人所犯上開甲、乙案，及甲、乙案經定應執行刑有期徒部分，經檢察官以100年度執更磨字第1511號執行指揮書（刑期起算日期：98年5月21日。羈押及折抵日數：羈押自97年6月30日至98年5月20日止，共325日折抵刑期。執行期滿日：117年3月1日），有法院前案紀錄表可參，並為抗告人之聲明異議狀所是認。又本件甲、乙兩案因數罪併罰，經原審法院以100年度聲字第1740號裁定應執行有期徒刑19年8月確定，依上開說明，即無庸區分為甲、乙案之羈押而分別折抵各該案之刑期。則檢察官之執行指揮，未專就甲案刑期予以折抵羈押日數，經核並無違誤。抗告理由雖謂檢察官之執行指揮書應記載抗告人之甲案刑期是否得以假釋云云，然依上規定及見解所示，抗告人得否假釋，核非檢察官之職權，檢察官未於執行指揮書記載，於法相合。抗告人又謂檢察官未予就甲案之羈押日數折抵甲案刑期，致生乙案隨同甲案無假釋機會云云，惟觀其所述，均係其個人就甲、乙案刑期而為之推算及想像，並無實據可佐，檢察官就此亦未有何准駁之執行命令，復無假釋權責機關即監獄或法務部對其有何函釋或處分，未見其應有之假釋權益受有如何之侵害。抗告人仍執己見，要求檢察官及原審法院應予說明其是否符合假釋之規定，及其羈押未折抵甲案刑期即無從獲取假釋云云，顯屬無據，亦與法律救濟之要件不合，自無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第412條，作成本裁定。中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 黃紹紘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳啟文中 華 民 國 114 年 8 月 26 日