臺灣高等法院刑事裁定114年度抗字第1196號抗告人 即聲明異議人 施俊雄上列抗告人即聲明異議人因聲明異議案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國114年3月27日裁定（114年度聲字第676號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
聲明異議駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即聲明異議人（下稱抗告人）施俊雄前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高等檢察署檢察官向管轄法院聲請定其應執行之刑，並經本院分別以106年度聲字第2226號裁定（下稱B裁定）定應執行刑有期徒刑27年2月確定、以107年度聲字第1108號裁定（下稱A裁定）定應執行有期徒刑6年6月確定，嗣臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年執助乙字第3027號、107年執更乙字第2225號執行指揮書據以執行在案。細繹聲明異議意旨係就本院上揭裁定表示不服，並非指摘檢察官之執行指揮有何不當，抗告人倘認對定應執行之確定裁定，有認定事實錯誤或違背法令之不當，本應循再審或非常上訴程序以資救濟，尚無對之聲明異議，其於本件以應執行刑重組為由而為聲明異議，非屬聲明異議程序所得審究，本件聲明異議，難謂適法，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：A裁定附表編號4、5、6之3罪判決確定日為民國106年10月26日，而B裁定確定日期為106年8月7日，故B裁定先合併定其應執行之刑，而依檢察官之職責，自應發函詢問抗告人，是否同意合併B裁定各罪方為適法。A裁定附表編號4、5、6之罪犯罪時間為99年7月1日至99年8月5日，而B裁定中最早判決確定日為編號1之103年7月28日，符合合併定應執行刑之要件。今分別定刑顯對抗告人不利，符合最高法院111年台抗字第1268號、110年度台抗大字第489號裁定意旨謂為緩和接續執行數執行刑後，因合計刑期可能存在責罰顯不相當之不必要嚴苛，可將定應執行之數罪包括視為一體，另擇其中一個或數個確定判決日期為基準，依法就該確定判決日期前之各罪定應執行刑，應不受違反一事不再理原則之限制，爰請准予更定其應執行之刑。
三、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。而是否屬檢察官執行之指揮，得為聲明異議之標的，應從檢察官所為之實質內容觀察，不應侷限於已核發執行指揮書之情形。又刑事訴訟法第484條規定僅在明定檢察官於執行單一確定判決所生指揮當否之管轄法院而已，至於受刑人在數罪執行中，依同法第477條第2項規定，請求檢察官就其所犯數罪向法院聲請合併定其應執行之刑，而檢察官怠不提出聲請，因認檢察官對於執行之指揮有所不當所為之聲明異議案件，如受刑人請求合併定刑之該數罪案件，係各由不同法院判決確定時，究應由何法院管轄聲明異議案件，刑事訴訟法則漏未規定。參諸刑事訴訟法第477條第1項規定：「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」之「由犯罪事實最後判決法院管轄」之定管轄法院原則，因受刑人請求檢察官聲請定刑，目的乃在合併定其應執行之刑，則其對檢察官怠不聲請定刑之聲明異議，與檢察官之聲請定刑具有法律上之同一事由，因此，對於受刑人請求合併定刑而檢察官怠予聲請之執行指揮當否之聲明異議，應類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定，由該案中之犯罪事實最後判決法院管轄，始符刑事訴訟法關於定刑管轄原則之體系解釋。次按第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審之判決，刑事訴訟法第369條第2項定有明文，雖刑事訴訟法第419條抗告程序並無準用該條之規定，然上開規定乃為促使司法資源之合理利用，且在符合訴訟經濟之原則下，避免被告因此管轄錯誤程序上之瑕疵，須為反覆起訴之訴累，或有喪失期間利益之危險，即明定上級審法院於有管轄權情形下應自為判決。則攸關當事人權利、義務更重之判決程序既已如此規範，舉重以明輕，為程序事項之裁定程序，第二審法院當依刑事訴訟法第369條第2項之法理，於撤銷原審誤有管轄權且為實體之裁定時，自為第一審之裁定。另數罪併罰案件定應執行刑之實體裁判確定後，即生實質之確定力，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰規定之其他犯罪，或原定應執行刑之部分罪刑，經赦免、減刑或因非常上訴或再審程序撤銷改判，致原裁判所定應執行刑之基礎變動，或有其他客觀上責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束。
四、本院之判斷：㈠抗告人前因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例
及藥事法等案件，經法院以A、B裁定分別定應執行刑有期徒刑6年6月、27年2月確定，有A、B裁定、法院前案紀錄表在卷足參（見本院卷第15至21頁、第23至28頁、第39至40頁、第50頁）。嗣抗告人就上開A、B裁定所示罪刑，請求檢察官向法院聲請更定應執行刑，經本院依法院前案紀錄表所載檢察官執行A、B二裁定之執行案號，向桃園地檢署詢問結果，桃園地檢署表示該署就抗告人A、B裁定更為裁量執行一事，因與數罪併罰規定不合，抗告人所請於法無據，該署分別於109年2月19日、114年8月12日，函覆抗告人之所請礙難准許，有桃園地檢署114年8月14日桃檢亮乙107執更2225字第1149108618號函在卷可參（見本院卷第81頁），是本件抗告人固曾於109年間因促請檢察官聲請重新定應執行刑，而經檢察官駁回抗告人之請求，當時抗告人並未對之聲明異議，惟本件於本院裁定前，檢察官於114年8月12日對抗告人再次聲請重新定刑之請求已為否准之決定。其係以檢察官怠不提出聲請，因認檢察官對於執行之指揮有所不當而為聲明異議，而A裁定各罪之最後判決事實審為附表編號4至6案件之本院104年度上訴字第1241號判決，B裁定各罪之最後判決事實審為附表編號5至6案件之本院105年度上訴字第2205號判決，依據前揭說明，本件對於檢察官否准抗告人定刑聲請之聲明異議管轄法院應為本院，抗告人向原審法院聲明異議，且經原審誤認有管轄權且為實體裁定，尚有違誤，抗告意旨雖未指摘及此，然此部分為本院得依職權調查之事項，原裁定既有未當且本院有第一審管轄權，自應由本院依刑事訴訟法第369條第2項之法理，撤銷原審裁定，自為第一審之裁定，先予敘明。
㈡經查：
1.⑴A裁定所合併定刑之附表編號1至6各罪，最先判決確定日為99年10月22日（A裁定附表編號1至2），該裁定附表各罪之犯罪日期，均係附表編號1至2判決確定前所犯；⑵B裁定所合併定刑之附表編號1至6各罪，最先判決確定日為103年7月28日（B裁定附表編號1），該裁定附表各罪之犯罪日期，均係附表編號1判決確定前所犯。
2.上開A、B裁定附表所示之各罪，均係以各裁判中最早判決確定者為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，在該確定日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。本院審酌抗告意旨所述之A、B裁定附表所示之各罪，既曾經本院依前揭數罪併罰之規定酌定各該應執行刑確定，且未逾越刑罰裁量之法定外部及內部界限，難認客觀上有何責罰顯不相當之情形，原則上即應受一事不再理原則之拘束，在無因增加經另案判決確定合於數罪併罰規定之其他犯罪，或原定應執行刑之部分罪刑，經赦免、減刑或因非常上訴或再審程序撤銷改判，致原裁判所定應執行刑之基礎變動之情況下，自不得就已確定裁判並定應執行刑之數罪，就其全部或一部再行定其應執行之刑。
㈢抗告意旨雖主張若將A裁定附表所示編號4至6之罪及B裁定各
罪合併定應執行刑，將受定執行刑上限為有期徒刑30年之限制，顯對抗告人有利等語，然A、B裁定各已分別確定而生實質確定力，皆無因非常上訴、再審程序而經法院撤銷改判之情事，復無因赦免、減刑、更定其刑等之情形，有法院前案紀錄表可稽，亦未增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，原定執行刑之基礎顯無任何變動，且本件於客觀上無其他責罰顯不相當之特殊情形，復無維護極重要之公共利益而有另定應執行刑之必要情形，亦難認有何實質上責任非難重複程度高之數罪，因檢察官選擇分別聲請向法院定執行刑，導致被割裂分別定刑，以致無法整體審酌責任非難重複程度，給予適當定刑減折之情，法院、檢察官、受刑人自應受上揭確定裁判實質確定力之拘束，不得任意割裂，而就該等業經確定裁判之罪再行改定應執行刑。檢察官依上揭具有實質確定力之A、B裁定指揮執行，認抗告人之請求重新再為定應執行刑之聲請係違反一事不再理原則，而予以駁回，並無違誤。A、B裁定接續執行後總計刑期為有期徒刑33年8月，本係抗告人一再犯罪而依法應承受之刑罰，且接續執行之數罪本不受刑法第51條第5款但書關於有期徒刑不得逾30年之限制，抗告人主張過度評價而責罰不相當情形等語，並無理由，本院無從憑採。檢察官拒絕重新聲請定應執行刑，當屬適法。
五、綜上所述，A裁定及B裁定均已確定，且無原定執行刑之基礎已經變動，復未有另案判決確定而得合併定應執行刑，亦無其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，有另定應執行刑之必要，檢察官否准抗告人重新定刑之請求，其執行之指揮並無違法或不當之處，抗告人僅憑自己主觀之意思而猶執前詞，要無可採，其抗告為無理由，本應予駁回。然原審未以無管轄權為由，駁回其聲請，猶為實體論斷，自有違誤，已如前述，抗告意旨雖未陳明及此，然原裁定既有前揭違誤，即屬無可維持，爰由本院將原裁定撤銷，並自為裁定，駁回本件異議之聲明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條、第486條，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 16 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 蕭世昌法 官 林龍輝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 董佳貞中 華 民 國 114 年 9 月 16 日