臺灣高等法院刑事裁定114年度抗字第2604號抗 告 人即 受刑人 林祥麟上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國114年9月22日裁定（114年度聲字第2551號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於如附表三編號1至2所示各罪定應執行刑部分撤銷。
上揭撤銷部分，檢察官之聲請駁回。
其他抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人林祥麟（下稱受刑人）因違反槍砲彈藥刀械管理條例等案件，先後經判決確定如附表三（即原裁定之附表，以下均以「附表三」稱之）所示之刑，且如附表三編號2所示之罪，係在如附表三編號1所示之罪判決確定前所犯，並以臺灣新北地方法院（下稱原審法院）為其犯罪事實最後判決法院；另如附表三編號4所示之罪，係在如附表三編號3所示之罪判決確定前所犯，亦以原審法院為其犯罪事實最後判決法院，是檢察官聲請就如附表三編號1、2所示之罪，及如附表三編號3、4所示之罪分別定應執行刑乃屬正當，爰審酌如附表三所示各罪宣告刑總和上限、受刑人之犯罪情節、行為次數及其對本件聲請定其應執行刑表示之意見等情，就上開各罪為整體非難評價，分別就如附表三編號1、2所示之罪、如附表編號3、4所示之罪有期徒刑部分，分別定應執行有期徒刑為7月、5年4月，並就如附表三編號1、2所示部分，諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日等旨。
二、抗告意旨略以：原裁定就受刑人所犯如附表三編號3、4所示之罪（刑期合計為5年6月），合併定應執行有期徒刑5年4月，僅酌減2月，按照責任遞減原則，刑罰顯不相當，且受刑人先前所犯如本院114年度聲字第1939號刑事裁定中附表編號1、2所示之罪，其犯罪日期分別為民國109年3月29日、109年2月9日，均在如附表三編號3所示判決確定日期（即109年9月30日）前所為，符合數罪併罰之要件，原裁定顯未酌定最有利於受刑人之刑度，實應將受刑人所犯上開案件改組搭配，重新定更有利於受刑人之應執行刑；又受刑人就其所犯如附表三所示之罪皆有自白，對犯行深具悔意，且有刑法第59條犯罪情狀顯可憫恕之情，其盼能陪伴70多歲母親左右以盡孝道，今生絕不犯法，爰依法提起抗告，請求撤銷原裁定，並考量比例原則、罪刑不過度評價等，改定適當之應執行刑，予其重新做人之機會云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第51條第5款、第53條分別定有明文。次按依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明文。經查，受刑人前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等數罪，經原審法院、最高法院及本院分別判處如附表一至附表四所示之刑，並均經確定在案，其固於114年3月31日請求臺灣新北地方檢察署檢察官將如附表一至附表四所示案件所有得易科罰金之罪合併為同一集團定應執行刑，所有不得易科罰金之罪合併為另一集團定應執行刑，惟因其請求與數罪併罰之規定不合，經該署檢察官否准其聲請暨函覆受刑人：「如欲就附表一至附表四所示各罪共4組定應執行刑集團聲請定應執行刑，請填寫定刑聲請切結書後寄回該署俾利辦理」等語，並檢送定刑聲請切結書1件予受刑人各節，有臺灣新北地方檢察署114年6月13日新北檢永卯114執聲他1988字第1149072282號函1份在卷可參；又受刑人所犯如附表三編號1至2所示之罪，均係得易科罰金之罪，但如附表三編號3至4所示之罪，則俱為不得易科罰金之罪，屬刑法第50條1項但書第1款之情形，而由受刑人於114年6月20日定刑聲請切結書中勾選「不同意聲請定刑」，及其對定刑之意見略以：得易科罰金與不得易科罰金之罪，分別聲請定應執行刑等語觀之，可知受刑人已明確表示不願就如附表三編號1至4所示各罪合併定應執行刑之意，是檢察官聲請原審法院就如附表三編號1至2所示之罪及如附表三編號3至4所示之罪分別諭知應執行刑，自符合上揭規定，先予敘明。
四、抗告駁回部分（即如附表三編號3至4所示各罪定應執行刑部分）：
（一）按法律上屬於裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬裁量之事項，然仍應受前述外部性界限及內部性界限之拘束。事實審法院於酌定應執行刑之量定，如未違背刑法第51條各款或刑事訴訟法第370條第2、3項所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念者（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當（最高法院113年度台抗字第388號裁定意旨參照）。
（二）經查：⒈受刑人因犯販賣第二級毒品、非法持有可發射子彈具有殺
傷力之槍枝等數罪，經最高法院及原審法院判處如附表三編號3至4所示之刑，均經分別確定在案，且受刑人所犯如附表三3至4所示各罪，其犯罪行為時均係於如附表三編號3所示判決確定日期（即109年9月30日）前所為，原審法院並為最後事實審法院等情，有各該判決書及受刑人之法院前案紀錄表等件附卷可稽。又受刑人所犯如附表三編號3至4所示之罪，其中最長期者為有期徒刑4年，如附表三編號3所示部分，前經本院以109年度上訴字第1568號判決有期徒刑4年，復經最高法院以109年度台上字第4734號判決上訴駁回確定；如附表三編號4所示部分，業經原審法院以110年度訴字第6號判決有期徒刑1年6月確定，則定應執行刑之範圍應在各罪之最長期（4年）以上，及前裁判宣告之刑加計後裁判宣告之刑之總和（5年6月）之間。⒉原審法院依檢察官之聲請審核卷證，及審酌受刑人就本件
定應執行刑所表示：選擇易科罰金與不得易科罰金之罪分別定應執行刑等語，並衡酌受刑人所犯如附表三所示各罪之犯罪態樣、犯罪時間間隔、侵犯法益、各罪依其犯罪情節所量定之刑、比例原則及罪刑相當原則等情，而為整體綜合考量後，如附表三3至4所示部分，定其應執行刑為有期徒刑5年4月，經核並未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，裁量之刑度亦已有所減輕，符合法律授與裁量之恤刑目的，與內部界限無違，且業已給予受刑人陳述意見之程序保障，揆諸首揭說明，即不得任意指摘為違法或不當，應予維持。至抗告意旨所指原裁定就如附表三編號3至4所示之罪僅酌減2月，違反責任遞減原則、比例原則，請求改定適當之應執行刑云云，自非有據。
⒊又受刑人雖辯稱：其所犯如本院114年度聲字第1939號刑事
裁定中附表編號1、2所示之罪（見本院卷第98頁），與如附表三編號3、4所示之罪合併定應執行刑符合數罪併罰之要件，應改組搭配重新定應執行刑較有利云云，惟檢察官就數罪中之何部分如何為定應執行刑之聲請，屬其職權之行使，除其聲請有不合法或違反一事不再理等情形，而應予全部或一部駁回者外，法院即應依檢察官之聲請而為定應執行刑之裁定，尚無審酌檢察官應為如何之聲請，對受刑人較為有利之餘地，是此部分抗告意旨實無足採。此外，抗告意旨所指受刑人犯後皆有自白，犯後態度良好等情，乃個別犯罪量處刑罰時已為斟酌之因素，要非定應執行刑時應再行審酌者；另其盼能陪伴70多歲母親等個人家庭生活狀況乙節，亦非定應執行刑所得審酌之事項，是此部分抗告意旨，均屬無據。綜上，原審法院依檢察官之聲請，就受刑人所犯如附表三編號3至4所示各罪定應執行刑，並無違法或不當，受刑人仍執前詞，提起抗告，為無理由，應予駁回。
五、撤銷部分（即如附表三編號1至2所示各罪定應執行刑部分）：
（一）按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑性質，故二裁判以上之數罪應併合處罰者，須在該數罪之刑全部未曾定應執行刑，且尚未全部執行完畢前，聲請定其應執行之刑，始有實益。檢察官聲請定應執行刑之數罪中，倘有部分罪刑已執行完畢者，因僅係檢察官指揮執行時，應如何予以扣抵之問題，要與定應執行刑無涉，法院不能因此即認檢察官之聲請為不合法，予以駁回；惟該數罪之刑已全部執行完畢時，檢察官即無再聲請法院定應執行刑之必要，檢察官如對於此已全部執行完畢之數罪聲請定其應執行之刑，法院自得不予准許（最高法院112年度台抗字第1565號裁定意旨參照）。
（二）經查，受刑人所犯如附表三編號1至2所示各罪，雖分別經原審法院判處罪刑確定，有各該判決書及受刑人之法院前案紀錄表等件在卷為憑，惟受刑人所犯如附表三編號1所示之罪所處之刑，前經臺灣新北地方檢察署以109年度執緝字第1011號指揮執行，並於112年2月16日執行完畢；如附表三編號2所示之罪所處之刑，亦經臺灣新北地方檢察署以109年度執字第10966號指揮執行，業於112年11月27日執行完畢，是依前揭說明，檢察官於114年6月26日就上開已執行完畢之罪聲請合併定其應執行刑，顯然欠缺實益，應認其聲請為無理由。原審法院疏未注意及此，仍准其所請，於法即有未合。抗告意旨雖未指摘及此，然原裁定既有前開可議之處，要屬無可維持，自應由本院將原裁定撤銷，且為免徒增司法資源之浪費，由本院自為裁定駁回檢察官之聲請，爰裁定如主文第1項、第2項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條、第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 鄭富城
法 官 郭峻豪法 官 葉力旗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 王心琳中 華 民 國 114 年 11 月 19 日