臺灣高等法院刑事裁定114年度抗字第2193號抗 告 人即 受刑人 黃建志上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國114年8月11日更審裁定（114年度聲更一字第11號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人黃建志（下稱抗告人）因竊盜等案件，經法院判處如原裁定附表所示之刑確定，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款等規定，定其應執行刑為有期徒刑3年2月等語。
二、抗告意旨略以：抗告人前因不服臺灣新北地方法院（下稱原審法院）114年度聲字第1910號刑事裁定所定應執行刑為有期徒刑3年2月（下稱前裁定），提起抗告，經本院審認前裁定未予抗告人參與程序之權利，而以114年度抗字第1527號裁定撤銷前裁定，發回原審法院更為裁定，嗣原審法院以114年度聲更一字第11號刑事裁定（即原裁定），仍維持定應執行刑為有期徒刑3年2月；然而抗告人在監服刑最近一年內全靠朋友接濟，又屢次與被害人調解未果，再加上每月勞作金僅新臺幣300至400元，實無賠償能力，亦不知如何處理，原裁定法官在無調查抗告人經濟狀況下，逕自認定抗告人難認有反省己過之意，並未考量抗告人之難處；其所定應執行刑，已高於其他法院在他人犯同罪定應執行刑結果；衡酌刑罰公平性、刑罰經濟考量、罪刑相當原則，暨考量抗告人復歸社會、分期繳納犯罪所得盡量填補被害人損失，並參酌抗告人尚有另案現由法院審理中，恐判處有期徒刑9至12年，待判決確定後將接續執行等，請撤銷原裁定，另為適法之裁定等語。
三、按判決應敘述理由，得為抗告或駁回聲明之裁定亦同（刑事訴訟法第233條）。又按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，且關於得易科罰金（易服社會勞動）之罪與不得易科罰金（易服社會勞動）之罪，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，仍依數罪併罰規定定之（刑法第50條第1項、第2項、第51條第5款、第53條）。據上，數罪併罰之定應執行刑裁定係終局實體裁定，一經確定，即形成受刑人所應執行之具體刑罰，有實體確定力及執行力，並產生一事不再理之效力。是以定應執行刑之裁定之主文及所敘理由，倘有欠缺所據案件範圍或必要內容者，其效力即未能特定，難謂於法無違。
四、經查，原裁定主文以：「黃建志犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑參年貳月」，理由並以：「受刑人於如附表所示之日期，犯如附表所示之罪，經如附表所示之法院判決如附表所示之宣告刑，且於如附表所示之日期確定」，且更正、補充「附表」若干編號之犯罪日期、偵查機關年度案號，並述敘相關審酌事由（原裁定理由欄三、參照），固非無見。惟原裁定查無「附表」（並參本院卷7-10、81頁），其基礎即有欠缺，理由亦失所依據，非無違誤。抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有上開可議之處，仍屬無可維持，為保障受刑人權益並兼顧審級利益，爰將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之處理。
五、末按刑事訴訟法第17條第8款規定所稱法官「曾參與前審之裁判者」，係指法官就同一案件之審級救濟程序，「曾參與下級審之裁判」，不包括「曾參與發回更審前同審級法院之裁判」之情形，與憲法第16條保障訴訟權之意旨，尚無違背。於此範圍內，司法院釋字第178號解釋毋庸補充或變更（憲法法庭112年憲判字第14號判決主文第1項）。經查，抗告意旨另略謂：原裁定與前裁定之法官為同一法官，難期公允，有違刑事訴訟法第17條第8款所定法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務之規定等語（本院卷13-14頁）。依據上開說明，抗告意旨所陳前揭迴避事由，核屬無據。惟本案既屬法院定應執行刑案件，仍有其餘聲請迴避規定之適用（例如刑事訴訟法第18條第2款）；且其因屬裁定程序，抗告人於受裁定前，未必能知悉執行職務之法官並主張及釋明相關迴避事由。抗告意旨既已陳明前揭意見，案經發回，原審法院倘仍由同一法官分受者，允宜注意其程序，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 22 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 朱海婷中 華 民 國 114 年 9 月 22 日