臺灣高等法院刑事裁定
114年度聲再更一字第3號再審聲請人即受判決人 郭兆祥代 理 人 鄧又輔律師
羅秉成律師江如蓉律師上列再審聲請人即受判決人因背信案件，對於本院110年度上易字第741號，中華民國112年2月8日第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺北地方法院108年度金重易字第2號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12438、22268號），聲請再審，本院裁定後，經最高法院撤銷發回，本院更為裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠再審聲請人即受判決人郭兆祥與吳榮輝進行臺北市○○區○○段0
○段地號000-1、000-3號土地交易之唯一目的為塗銷祭祀公業劉毅齋（下稱祭祀公業）所有坐落同小段地號000、000-1、000-2、000-4號、同段3小段地號00、00號等土地（下稱系爭土地）之地上權（除000-4地號土地，下稱地上權），原確定判決認定前開土地交易與處理土地買賣契約書第5條無涉，乃就證人即地上權人吳榮輝證述其與聲請人間之土地交易包含塗銷地上權之重要證據漏未審酌。原確定判決忽視吳榮輝早已有意開發系爭土地，僅因認為祭祀公業所提條件不合理，復忽略聲請人為塗銷地上權，除以現金補償，更須另行將向祭祀公業購入之B、C部分土地轉讓吳榮輝等重要事證，即民國100年3月23日協議書（下稱三方協議書、補充協議書上關於聲請人須另補貼新臺幣（下同）5000萬元及2000萬元予吳榮輝之記載，暨證人吳榮輝於109年11月12日一審審理時之證述，逕以吳榮輝證稱上開協議書係處理土地交換（1.2億元交換A土地與B+C土地之價差，土地交換協議未特別提及塗銷地上權之費用），認三方協議書、補充協議書僅涉土地交換、購買及補貼，認不能證明聲請人代祭祀公業支付塗銷地上權費用予吳榮輝之事實，顯有認定事實未依前開足以影響判決之重要證據，復未詳細說明何以不採之理由。原確定判決認聲請人就塗銷地上權並未實際支付8000萬元現金予吳榮輝，非唯忽略聲請人為處理地上權支出之成本遠逾8000萬元，除現金外，尚有自祭祀公業購入之000-2、00地號土地（三方協議書第4條第1項），方換得吳榮輝同意塗銷地上權，更對於土地買賣契約書第5條之地上權究係由何人處理以及費用若干等有利聲請人之主張全未置論，甚且無視聲請人為使吳榮輝塗銷地上權，已依約補貼7000萬元（三方協議書第1條第2項、補充協議書一），及支付5180萬元購買吳榮輝之畸零地，並購買祭祀公業之土地及道路用地後，無償轉讓45%持分予吳榮輝等成本（三方協議書第4條第7項），認祭祀公業受有8000萬元之損害，自有對聲請人有利而足生影響判決之重要證據未予斟酌，致認定事實錯誤之情。又依109年11月9日一審審理時證人趙子雲之證述、聲請人之供述，及趙子雲庭呈財政部臺北國稅局106年10月24日書函暨附件轉回借名之土地彙整表，可知趙子雲與劉新強間有諸多土地借名登記往來，關係匪淺，原確定判決所指8000萬元支票票款係趙子雲借予劉新強周轉其他土地款項，與本案無關，聲請人就該筆票款之原因關係亦不知悉，僅係依趙子雲交辦事項處理，自無原確定判決所認聲請人以本案契約未付款扣除8000萬元後，另行交付劉新強8000萬元支票，致生損害於祭祀公業之情事，原確定判決所指「劉新強與聲請人、趙子雲究有何深厚交誼，足以使其等分別於100年11月4日無書面、無償、無擔保借款8000萬元予劉新強」，亦有認定事實未斟酌、實質評價足生影響判決之重要證據，及未詳細說明該證據不足為有利聲請人認定理由之違誤。
㈡稽之新證據⑴文山區○○段一小段0000-0000地號土地登記第二
類謄本、第一類謄本；⑵安泰銀行匯款委託書；⑶土地買賣合同書、收據；⑷臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第32725號、113年度偵續字第334號不起訴處分書、臺灣高等檢察署114年度上議字第3971號處分書；⑸吳榮輝在簽訂三方協議書前與劉新強簽訂之不動產買賣協議書、傳真之手寫土地處理方案草稿及聲請人指示張瑜庭查明前揭吳榮輝傳真所載相關土地、面積等事項之傳真；參酌吳榮輝106年6月5日、11月22日偵查時、109年11月12日一審審理時之證述，及三方協議書、補充協議書内容，即可知悉吳榮輝與劉新強原約定拋棄地上權之對價為由吳榮輝取得系爭土地應有部分45%，外加7000萬元之金錢補貼（吳榮輝與劉新強簽訂之不動產買賣協議書、傳真之手寫土地處理方案草稿及聲請人指示張瑜庭查明吳榮輝傳真所載相關土地、面積等事項之傳真），嗣為三方協議書及補充協議書所取代。聲請人為塗銷地上權，必須支付7000萬元及以5180萬元購買吳榮輝之畸零地，並購買祭祀公業土地及道路用地後，無償轉讓土地（價值8677萬7600元）及道路用地（價值4271萬0850元）45%持分予吳榮輝，以上總計高達2億5129萬1575元，聲請人實已支付高於8000萬元之代價作為祭祀公業給付地上權處理費予吳榮輝，吳榮輝始依約塗銷地上權（文山區○○段一小段0000-0000地號土地登記第二類謄本、第一類謄本），並非原確定判決所認交換土地之價差、塗銷地上權僅係彼此交換土地之義務及吳榮輝未獲得處理地上權之對價利益。此外，安泰銀行匯款委託書資料，則顯示趙子雲早於102年2月間，已將聲請人代墊之8000萬元借款返還聲請人，加以證人趙子雲於一審審理時所為聲請人交付劉新強之8000萬元支票，實為趙子雲與劉新強間之借款，與本案無涉之證述，更足證明聲請人確有代祭祀公業給付吳榮輝8000萬元地上權處理費，而非將該8000萬元轉作劉新強之回扣，致生損害於祭祀公業及其派下員。另參前開土地買賣合同書、收據内容，可知聲請人依三方協議書購買吳榮輝所有土地與其後購買系爭土地相鄰之土地成本相近，益徵聲請人係符合行情購買系爭土地，自無與劉新強暗通款曲，共同損害祭祀公業及其派下員權益之行為。至前揭檢方書類内容，則足以證明吳榮輝係因無法接受聲請人購買系爭土地之價格（即無論建地或道路用地，均以公告地價加4成計算），始放棄優先承購權，聲請人並無詐欺吳榮輝之情事，吳榮輝確實收受聲請人依三方協議書及補充協議書支付塗銷地上權之補償，並非無條件塗銷地上權。綜合前開新證據及卷附各項證據資料判斷，當足以動搖原確定判決所認定之事實。
㈢聲請人於偵查中雖供稱102年間曾以借款8000萬元予劉新強，
作為投資系爭土地日後建案之股份乙情，但實際上因系爭土地都更案未獲審核通過，故有關劉新強插乾股、投資建案部分，已不了了之，不能認聲請人有實際提供借款8000萬元給劉新強插乾股，使劉新強獲利之情形，況此事發生時間為102年間，與本案8000萬元支票開立時間相隔1年有餘，二者顯然無涉，不足據此推翻證人趙子雲所為借款8000萬元予劉新強之證詞，而為不利聲請人之認定依據。至劉新強於偵查中供稱本案8000萬元支票為其協助處理排除地上權，土地買方支付之報酬，及聲請人於偵查中供稱8000萬元支票屬於本案土地買賣價金之一部分，無非年事已高且事隔多年、記憶模糊，加以經歷漫長訊問，有所混淆，自不能據此為不利聲請人之認定。原確定判決不顧趙子雲前開有利聲請人之證述，及嗣後業已清償代墊款予聲請人之新證據（安泰銀行匯款委託書），逕推論8000萬元支票為劉新強與聲請人事前約定之回扣，除有證據調查責任未盡之違誤外，更有判決不備理由之瑕疵。
㈣綜上，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條規定聲請再審，並聲請傳喚證人連阿長、張瑜庭。
二、再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。又同法第421條就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照)。是刑事訴訟法第421條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌者」，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。苟事實審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取捨證據後認定事實者，既對卷附證據資料為價值判斷，而對被告不利之證據採酌據為論罪之依據，至其餘與前開論罪證據不相容之供述，縱屬對被告有利，仍無證據價值而不採，此係有意不採，並非疏而漏未審酌，尚不得據為聲請再審之理由。
三、經查：㈠聲請人因背信案件，經臺灣臺北地方法院以108年度金重易字
第2號判決無罪，檢察官不服提起上訴，本院原確定判決依憑聲請人及共犯劉新強之供述、證人劉建輝、劉新民、吳榮輝之證述、新北市新店區公所106年2月9日新北店民字第1062066064號函、祭祀公業劉毅齋管理規約、祭祀公業劉毅齋第六屆第八次聯席會議紀錄、第六屆第十一次聯席會議紀錄、100年1月23日土地買賣契約書、劉新強簽收第1期土地價金支票影本、陳素芳土地銀行新店分行000000000000號帳戶交易明細、第1期土地價款支票、1億743萬8409元支票、祭祀公業劉毅齋管理委員會景美區農會帳戶交易明細、陳素芳100年5月10日之民事起訴狀、臺北地院100年度重訴字第515號土地所有權移轉登記事件言詞辯論筆錄、判決書、判決確定證明書(稿)、100年8月31日協議書及收據、陳素芳（發票日100年9月30日）簽發之第2、3期土地價款支票（含劉新強簽收紀錄）、劉建輝、劉新民、劉新強於100年8月31日共同簽署之收據、新光銀行105年9月9日(105)新光銀業務字第10505285號函、陳素芳新光銀行復興分行0000000000000號帳戶交易明細、代付土增稅款支票、土地增值稅繳款書、8000萬元支票及備忘書、劉新強新光銀行帳戶交易明細、臺北市古亭地政事務所105年8月31日北市古地籍字第10531486600號函附本案土地登記申請書及附件、106年6月14日北市古地籍字第10630691800號函附本案土地異動索引、地籍資料、土地登記申請書、土地異動索引表、聲請人以其陳素芳名義於100年11月4日簽發面額8000萬元之支票、100年3月23日協議書及補充協議書等相互勾稽，為綜合判斷，以110年度上易字第741號撤銷原無罪判決，改判聲請人共同犯背信罪，處有期徒刑1年2月，並經最高法院以112年度台上字第2735號駁回上訴確定，有上開判決書在卷足憑，並經調取本案卷宗核閱無誤。
㈡聲請人於本院110年度上易字第741號案件審理時，即以：聲
請人處理地上權共花費1億2180萬3125元，其與劉新強協議就系爭土地價款扣減處理地上權費用8000萬元，並無任何不合理之處，與劉新強並無背信之犯意聯絡與行為分擔云云，執為抗辯。本院原確定判決就聲請人前開辯詞，業已詳為審酌，並臚列證據逐一敘明得心證之理由，此觀原確定判決理由欄壹、二、㈢⒈⑴⑶至⑹⒉論述聲請人固辯稱依系爭土地買賣契約第5條約定，地上權應由祭祀公業負責處理，而聲請人代為處理地上權，故得自總價款扣減8000萬元；劉新強收受之8000萬元與系爭土地買賣無關，係劉新強向趙子雲之借款云云。惟查：⑴由劉新強於106年5月31日調詢時之供述可知，劉新強代表祭祀公業出面與聲請人簽訂系爭土地買賣契約書時，即已約定以土地總價金中之8000萬元，作為劉新強出面處理地上物之「利潤」，且為確保該8000萬元成為劉新強之利潤，雙方遂協議不以買賣價金方式入祭祀公業之帳戶內；再觀之劉新強前開所述其取得該8000萬元後之用途，確與上開劉新強新光銀行帳戶交易明細及取款憑條、匯款申請書所示金流情形相符，足以佐證劉新強前開所述8000萬元之用途屬實，堪認劉新強因處理系爭土地買賣事宜，確有收取聲請人給付之8000萬元回扣，且該8000萬元均經劉新強用於私人用途，並未用以支付系爭土地之地上物補償。劉新強嗣於本院審理時雖改稱其前開陳述係事隔多年記憶有誤云云，然8000萬元並非小數，參以劉新強於調詢時尚能詳細說明其收受該8000萬元後之用途，難認其供承系爭土地買賣價款中之8000萬元，係聲請人承諾給予利潤，為記憶有誤所為之供述，且劉新強於本院準備程序亦稱其調詢陳述係出於自由意志，未受刑求、逼供，難認劉新強前開調詢時所述，有何顯不可信之情形，堪認劉新強確有因處理系爭土地出售予聲請人事宜，而收受聲請人以其配偶陳素芳名義給付之8000萬元。⑵觀諸100年3月23日地上權人吳榮輝（甲方）、祭祀公業管理人即劉新強（乙方）、聲請人以陳素芳名義（丙方）簽署之協議書（即三方協議書），暨同日吳榮輝與聲請人以陳素芳名義簽署之補充協議書所載內容，應係關於甲、乙、丙三方交換、買賣土地及找補價差之協議，且三方協議書及補充協議書均未提及吳榮輝因上開協議收取之全部款項1億2180萬3125元，係聲請人支付吳榮輝塗銷地上權之對價，輔以聲請人於106年5月31日調詢時所述：雖然我支付1億多元，但補償金僅有數千萬元，其餘款項則是向吳榮輝購買土地的價金等語，可見聲請人依三方協議書及補充協議書給付吳榮輝之1億2180萬3125元款項，並非用以處理系爭土地地上權之對價。再佐以證人吳榮輝於109年11月12日一審審理時之證述，即知聲請人與地上權人吳榮輝簽署三方協議書，係基於吳榮輝提出之土地交換條件，彼此交換土地後計算土地價差，因聲請人選擇A土地，地上權人吳榮輝取得B+C土地，故聲請人應補貼交換土地之價差1.2億元，塗銷地上權僅係彼此交換土地之義務，且雙方於協議時「沒有特別講說塗銷地上權要多少錢」，益徵該1.2億元並非聲請人支付予吳榮輝塗銷地上權之處理費，甚為明確。⑶綜觀上情，足證聲請人於100年11月4日給付劉新強之8000萬元，係聲請人承諾自系爭土地買賣價款中給付劉新強之回扣，雖劉新強於前開調詢時稱：「這8000萬元是聲請人給我去處理地上物的」，然劉新強係將該8000萬元作為私人用途花用，而聲請人於前開調詢時稱其購買系爭土地時即知悉應由其處理地上權，其支付予地上權人吳榮輝之1億多元，大部分是向吳榮輝購買土地之價金，且三方協議書及補充協議書記載內容實係關於土地交換、購買及補貼之協議，暨吳榮輝證稱該協議書係處理土地交換，1.2億元係交換A土地與B+C土地之價差，其與聲請人為上開土地交換協議時並未特別提到塗銷地上權之費用等情，均如前述，難認聲請人有代祭祀公業支付8000萬元之塗銷地上權費用予吳榮輝。又聲請人與吳榮輝於100年3月23日既已協議以交換土地塗銷地上權之方式取得系爭土地（即本件聲請人並無代祭祀公業支付8000萬元之地上權處理費予吳榮輝），則祭祀公業管理委員會與聲請人以陳素芳名義於100年8月31日簽署之協議書所載「雙方為100年1月23日所簽訂不動產買賣契約書，協議條件如後：原契約第五條土地上之地上權未處理，由甲方自未付款項內扣除捌仟萬元整負責處理地上權事宜」內容，當係聲請人為配合其承諾自系爭土地價款中給付8000萬元回扣予劉新強之約定，而佯以應扣減8000萬元地上權處理費用之名義而為，目的僅為使該筆8000萬元之土地買賣價金不會存入祭祀公業管理委員會之帳戶，而由劉新強私人所取得，是該100年8月31日協議書之記載，自難以佐證聲請人有代祭祀公業支付地上權處理費8000萬元之事實，無從為有利於聲請人之認定。從而，聲請人辯稱依三方協議書及補充協議書約定，聲請人有代祭祀公業處理地上權並支付8000萬元予吳榮輝，得自系爭土地買賣價金中扣減該8000萬元云云，顯非可採。⑷依證人趙子雲109年11月9日一審審理時之證述，其僅因劉新強與寶路公司有業務往來，即私人出借高達8000萬元之鉅額款項，且該筆借款竟無借據、未約定利息、無需擔保、無一定還款期限，凡此俱與一般民間借貸常情相違，則該8000萬元之給付是否為借款，已堪存疑，且趙子雲既稱該8000萬元係指示聲請人代其貸與劉新強之借款，何以多年來均未見聲請人提出趙子雲或劉新強返還借款之證明，而劉新強多年來亦未曾返還借款予趙子雲，此情實異於一般商業往來調借款項時多會書立書面、約定利息、提供擔保並約定還款期限之常態，聲請人於調詢及聲請人、趙子雲、劉新強於一審審理時所為借款一說，實屬可疑。⑸觀之聲請人於100年11月4日以其配偶陳素芳名義簽發予劉新強之8000萬元支票，劉新強並於當日提示兌現，且依劉新強調詢所述，該110年11月4日之8000萬元，其分別用於支付工程款、家用、私人購地款，顯然聲請人支付8000萬元款項予劉新強之時間、目的、用途，均與聲請人106年5月31日調詢時所述於102年間與劉新強約定借款8000萬元（實際上並未交付）予其插暗股投資系爭土地建案之情形不同，則劉新強與聲請人、趙子雲究有何深厚交誼，足以使其等分別於100年11月4日無書面、無償、無擔保借款8000萬元予劉新強，且在劉新強尚未返還該筆款項前，復於102年間再以借款8000萬元予劉新強插乾股之方式投資系爭土地之建案，由此益徵劉新強、聲請人所辯聲請人於100年11月4日以陳素芳名義給付予劉新強8000萬元之性質，為其代趙子雲貸與劉新強之私人借款云云，是否屬實，確屬有疑。⑹參以前開劉新強於106年5月31日調詢時之供述，堪認聲請人於100年11月4日交付予劉新強之該筆8000萬元，並非趙子雲貸與劉新強之借款，而係劉新強因代表祭祀公業出售系爭土地予聲請人，約定由聲請人自系爭土地買賣價金中給付予劉新強之回扣，否則實無法說明何以聲請人恰於100年10月31日系爭土地移轉登記後之100年11月4日即給付劉新強鉅額款項，且倘為借款，何以與一般借貸有書面、約定利息、擔保及還款期限等情形不符，俱徵聲請人自系爭土地買賣價金中扣減而給付予劉新強之8000萬元，確係聲請人承諾給付予劉新強處理系爭土地買賣之回扣，而非聲請人代趙子雲貸與劉新強之借款。聲請人所辯劉新強收受之8000萬元與系爭土地買賣無關，係劉新強向趙子雲之借款云云，顯不足採。⑺劉新強受祭祀公業全體派下員委託擔任管理人並受管理委員會之授權處理系爭土地賣賣事宜，明知系爭土地總價金為2億8599萬600元，且聲請人並未因代祭祀公業處理地上權而支付8000萬元予吳榮輝，竟為圖牟取8000萬元不法利益，違背其任務而與聲請人共同協議，佯以聲請人有代為處理地上權而支付8000萬元予吳榮輝，應自土地總價款扣減8000萬元，而於100年8月31日簽署協議書約定自土地總價款扣減8000萬元，致使祭祀公業出售系爭土地實際僅收取2億599萬600元，而短收剩餘之8000萬元價金，使祭祀公業受有損害，劉新強並因而於100年11月4日取得聲請人所交付之8000萬元而獲有不法利益，聲請人所為自該當於刑法第342條之背信罪。復於原確定判決理由欄壹、二、㈣至㈤敘明聲請人雖辯稱系爭土地買賣總價2億8599萬600元扣除8000萬元後之2億599萬600元，仍高於土地公告現值加四成，並未低於祭祀公業所授權之條件，足認劉新強並未違背其受託付之任務云云，然祭祀公業管理委員會100年1月22日第六屆第十一次聯席會固決議出售系爭土地「總價不得低於公告現值加四成」，惟劉新強受託處理系爭土地買賣本應為祭祀公業謀求最有利之條件，其代表祭祀公業與聲請人簽訂之本案「土地買賣契約書」約定總價2億8599萬600元雖未違反上開決議所授權之土地最低售價，惟本案聲請人實際上既未代祭祀公業支付「處理地上權費用8000萬元」予吳榮輝，劉新強自不得與聲請人協議自土地總價款2億8599萬600元中扣減8000萬元，使祭祀公業因此短收該8000萬元價款，難認聲請人、劉新強所為未使祭祀公業受有損害。聲請人雖又辯稱其就系爭土地買賣實際給付予祭祀公業之金額為2億8599萬600元，與系爭「土地買賣契約書」所載總價款相符，並未使祭祀公業受有損害云云，惟聲請人於購買系爭土地時即明知有地上權爭議，本欲自行處理地上權問題，且其未實際給付吳榮輝8000萬元之地上權處理費，自應依系爭「土地買賣契約書」之約定，如數給付全部價款予祭祀公業，不得扣減其中之8000萬元，然其為配合使劉新強取得該8000萬元，竟與劉新強簽署100年8月31日協議書、由陳素芳出具「備忘」書予祭祀公業，佯稱有代為支付地上權處理費8000萬元，並自土地買賣價金中扣減8000萬元，使劉新強因而於100年11月4日取得該8000萬元之不法利益，縱其確有支出2億8599萬600元，惟其所為已使劉新強獲利8000萬元並致祭祀公業受有同額之損害，仍難解免其與劉新強共犯背信之罪責。從而，原確定判決已就聲請人及共犯劉新強之供述、證人吳榮輝、趙子雲之證述予以調查斟酌，並綜合卷附上開事證作為補強，認定劉新強因處理系爭土地買賣事宜，確有收取聲請人以陳素芳名義給付之8000萬元回扣；三方協議書及補充協議書內容，係關於三方交換、買賣土地及找補價差之協議，聲請人依協議補貼吳榮輝交換土地之價差1億2180萬3125元，吳榮輝依協議塗銷地上權，僅係彼此交換土地之義務，該1.2億元並非支付予吳榮輝塗銷地上權之處理費；聲請人並無代祭祀公業支付8000萬元之塗銷地上權費用予吳榮輝，仍自土地總價款扣減8000萬元，致使祭祀公業受有損害，劉新強並因而獲有聲請人交付之8000萬元不法利益，所為自該當於刑法第342條之背信罪。復說明劉新強辯稱調詢所述收受陳素芳8000萬元支票，是聲請人承諾予其處理地上物之利潤，係因事隔多年記憶有誤；聲請人所辯劉新強收受之8000萬元係向趙子雲之借款；聲請人辯稱系爭土地買賣總價扣除8000萬元後，並未低於祭祀公業所授權之條件，足認劉新強並未違背受託付之任務，而聲請人就系爭土地買賣實際給付予祭祀公業之金額與土地買賣契約書所載總價款相符，並未使祭祀公業受有損害，均不足採之理由。且稽諸以上，塗銷系爭土地地上權，本即吳榮輝依三方協議書及補充協議書內容所應為交換土地之義務，而吳榮輝在簽訂三方協議書前與劉新強簽訂之不動產買賣協議書，既已為前揭三方協議書及補充協議書所取代，則無論吳榮輝係於何時依三方協議書及補充協議書之約定塗銷地上權，「吳榮輝與劉新強簽訂之不動產買賣協議書」、「吳榮輝傳真之手寫土地處理方案草稿」及「聲請人指示張瑜庭查明前揭吳榮輝傳真所載相關土地、面積等事項之傳真」內容究係為何，均不影響原確定判決所為前開三方協議書及補充協議書內容，係關於三方交換、買賣土地及找補價差之協議，聲請人依協議補貼吳榮輝交換土地之價差，吳榮輝依協議塗銷地上權，僅係彼此交換土地之義務，聲請人並無代祭祀公業支付8000萬元之塗銷地上權費用予吳榮輝之認定，而足使聲請人受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，至為灼然。聲請意旨猶執陳詞，以「文山區○○段一小段0000-0000地號土地登記第二類謄本、第一類謄本」、「吳榮輝在簽訂三方協議書前與劉新強簽訂之不動產買賣協議書」、「吳榮輝傳真之手寫土地處理方案草稿」及「聲請人指示張瑜庭查明前揭吳榮輝傳真所載相關土地、面積等事項之傳真」為新證據，主張聲請人實際上已支付高於8000萬元之代價為祭祀公業給付地上權處理費予吳榮輝，吳榮輝始依約塗銷地上權，並非原確定判決所認定交換土地之價差，塗銷地上權僅係彼此交換土地之義務，吳榮輝並未獲得處理地上權之對價利益，及指摘原確定判有聲請意旨㈠所指就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，無非係就本院原確定判決已經審酌之事項，單憑己意否認犯罪，對於原確定判決採證、認事有無違背經驗法則、論理法則等再為爭執，難認合於刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定之「新事實」、「新證據」，亦核與同法第421條所稱「重要證據漏未審酌」之再審要件不相符合。聲請人聲請傳喚連阿長、張瑜庭，以證明聲請人確有代祭祀公業給付吳榮輝逾8000萬元地上權處理費之事實，顯無必要。
㈢聲請意旨㈡以安泰銀行匯款委託書、土地買賣合同書、收據、
臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第32725號、113年度偵續字第334號不起訴處分書、臺灣高等檢察署114年度上議字第3971號處分書為新證據，主張安泰銀行匯款委託書顯示趙子雲早於102年2月間，將聲請人代墊予劉新強之8000萬元借款返還聲請人，足證聲請人交付劉新強之8000萬元支票，確為趙子雲與劉新強間之借款，而非回扣；另參照土地買賣合同書、收據内容，可知聲請人購買吳榮輝所有土地與其後購買系爭土地相鄰之土地成本相近，足證聲請人係符合行情購買系爭土地，自無與劉新強暗通款曲，共同損害祭祀公業及其派下員之權益；而臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第32725號、113年度偵續字第334號不起訴處分書、臺灣高等檢察署114年度上議字第3971號處分書，則足以證明聲請人並未存有詐欺吳榮輝之情事，吳榮輝確實有收到聲請人依三方協議書及補充協議書支付塗銷地上權之補償，並非無條件塗銷地上權。惟稽之聲請人所提安泰銀行匯款委託書，雖可知趙子雲曾於102年2月22日匯款8000萬元予聲請人，然聲請人於100年11月4日以陳素芳名義簽發予劉新強之8000萬元支票，並非聲請人代趙子雲交付劉新強借款之事實，業經原確定判決認定明確，且聲請人於106年5月31日調詢時既供稱系爭土地係其與趙子雲共同投資購買，二人先後各支付2億多元，總計4億餘元，而觀諸卷內資料，系爭土地買賣契約係聲請人以配偶陳素芳名義與祭祀公業代表人劉新強、劉建輝、劉新民所簽訂，其後土地價款及土地增值稅亦均係由聲請人以陳素芳名義簽發之支票支付，過程中趙子雲始終均未參與，亦未曾支付任何與系爭土地投資相關之款項，則趙子雲於嗣後將其投資系爭土地本應出資之款項，分批匯付聲請人，亦符事理之常，自無從據為有利聲請人之認定，聲請人執此為新證據，主張聲請人交付劉新強之8000萬元支票，確為趙子雲與劉新強間之借款云云，殊屬無據。至聲請人在系爭土地買賣過程中有否存在詐欺吳榮輝之情事，及聲請人購買與系爭土地相鄰土地之成本，是否與其依三方協議內容購買吳榮輝所有土地之成本相近，則與本案聲請人背信犯罪事實之認定無涉，聲請人執前開土地買賣合同書、收據，及臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第32725號、113年度偵續字第334號不起訴處分書、臺灣高等檢察署114年度上議字第3971號處分書為新證據，主張聲請人係符合行情購買系爭土地，自無與劉新強暗通款曲，共同損害祭祀公業及其派下員之權益；吳榮輝確實有收到聲請人依三方協議書及補充協議書支付塗銷地上權之補償，並非無條件塗銷地上權，亦屬無稽。
㈣從而，聲請人所提前開事證，無論係單獨或結合前述卷內各
項證據資料予以綜合判斷，均不足以動搖原確定判決認定之事實，而得為聲請人更有利之判決。揆諸前揭說明，無從認有刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審事由。
四、綜上，本件原確定判決並無刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條規定之再審事由，聲請人依上開規定聲請再審，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 8 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 張宏任法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳怡君中 華 民 國 114 年 9 月 8 日