臺灣高等法院刑事裁定114年度聲再字第141號再審聲請人即受判決人 陳宣熹
（現於法務部○○○○○○○○○執行）上列再審聲請人即受判決人因違反銀行法等案件，對於本院111年度重金上更一字第7號，中華民國113年6月18日第二審確定判決（原審案號：臺灣新北地方法院106年度金訴字第20、24、25號、107年度金訴字第5號，追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第4423、14615號），聲請再審及停止刑罰執行，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：
㈠、本案案發後，因參與投資者血本無歸，林政逸、劉靜文、曾國修等人雖明知林政逸為實際招攬下線及收取款項之人，為免遭刑事偵查，夥同偵查佐許書霖，策劃將責任轉嫁予財力雄厚之邱錦華（聲請再審狀第8頁誤載為「聲請人」），藉提告再審聲請人即受判決人陳宣熹（下稱聲請人）迫使邱錦華出面和解，代為賠償。乃頻繁密會，設計說詞，只要說將錢交給聲請人，再說是轉給邱錦華，就能讓邱錦華成為共犯、替罪羔羊，甚至偽造微信對話截圖，安排多人向北中南地檢署分批提告，造成多名受害人假象，以迫使聲請人出面和解，此有聲請人之自白書（下稱聲證4）、陳重志之刑事陳述意見書（下稱聲證5）、曾國修之陳述狀（下稱聲證6）、許祐福之陳述狀（下稱聲證7）為證，陳重志、曾國修、許祐福且於上開陳述狀中具體陳明係受林政逸教唆其等誣陷聲請人以取得民事賠償等前後供述不一之理由，綜合判斷後足以動搖其等先前證詞之憑信性及原確定判決認定聲請人有招攬下線，違反銀行法之事實。
㈡、聲請人於103年8月間向邱錦華借款，邱錦華不願出借，僅將00000000-0帳戶轉讓給聲請人自行投資，賺取紅利，聲請人取得後並未發展組織。後因林政逸欲獲取對碰獎金，須使用00000000-0帳戶招攬下線發展另一側組織，遂以37萬4,000元之價格向聲請人購買上開帳戶，林政逸乃交付3萬4,000元現金及票載發票日為103年10月20日之面額34萬元支票（下稱聲證8），再參酌證人廖泰宇於111年1月11日在本院前審（109年度金上訴字第31號）所證：103年10月3日之下單帳戶證明書（見聲證9第1份），是林政逸當日交付現金，本人才於該證明書簽收人處簽名等語，足見林政逸於103年10月3日交付者乃為現金34萬元，與上開聲證8之支票無關，該支票並非交予聲請人之投資款。
㈢、由聲證9之下單帳戶證明書，亦可知聲請人及林政逸、曾國修、陳重志、林縢珛、許祐福之推薦人為林政逸，開戶投資款之簽收人為廖泰宇，均與聲請人無關。證人廖泰宇證稱聲請人未向其購買點數或為下線安排開戶，證人陳重志、許祐福於偵查或第一審審理時均證稱其等為林政逸所招攬，為林政逸之下線，並非由聲請人所招攬，原確定判決漏未審酌上開有利聲請人之證據資料，致認定事實有誤。另陳重志於聲證5之陳述意見狀中，陳明其推薦人是林政逸與劉靜文，曾國修於聲證6之陳述狀中亦表示是經由林政逸之招攬而加入馬勝集團，與邱錦華無關。許祐福於聲證7之陳述狀中稱是林政逸與劉靜文招攬投資，並非聲請人招攬，根本不認識邱錦華，上開新事證更足證林政逸、劉靜文為招攬及發展馬勝組織之人，聲請人未曾收取、接觸林政逸等人之投資款及相關金流，原確定判決徒以曾國修於偵審中之虛偽證詞，認定聲請人有收錢後交給邱錦華及招攬投資馬勝集團，顯有違誤，足以動搖原確定判決認定之事實。
㈣、原確定判決所引聲請人與邱錦華間之微信對話截圖為林政逸、劉靜文所提，但其等既非對話當事人，卻於108年10月24日於原審法院作證時無法說明何以有他人對話之截圖，來源顯然無法驗證，真實性存有疑義。且陳重志於刑事陳述意見書（聲證5）中，敘明其看到林政逸搶走聲請人之手機胡寫亂掰，說邱錦華是南部領導人，馬勝的頭之類內容，還要劉靜文將手機大頭照換成邱錦華之後拿給他，再看到林政逸拿兩支手機互傳與回應跟截圖，就是劉靜文後來在警局送出的證物等語，是原確定判決以此證據能力有疑之微信對話記錄為有罪認定，參酌上開林政逸於108年10月24日在原審法院之證述、聲請人111年5月16日之自白書，屬確定判決前已存在而未及調查斟酌之事實，陳重志、曾國修之陳述意見書、陳述狀為判決確定後始出現之新事證，足以推翻原確定判決之蓋然性。
㈤、馬勝集團取得之報酬僅為帳面點數，並非實質金錢，屬仰賴持續吸納新資金之龐氏詐騙結構，與違法多層次傳銷管理法之下線必須付出超出合理市價之代價，始能取得上線所提供之商品、服務之情並不相同，本院前審即因此認聲請人不構成違法多層次傳銷罪，是參酌卷內原確定判決未及深入審酌之相關證據資料【舊證據】，具有足以推翻原確定判決認定事實之高度可能性。
㈥、本案聲請人是以自身掌握之馬勝點數，或向其他投資人購買點數，以增開帳戶，增收紅利點數，並無所謂犯罪所得可言，且原確定判決計算聲請人之犯罪所得時，何以未將認定為上線或共犯之羅志信、楊秀娟、廖泰宇、張金素、賈翔傑等人列為分母予以均分，顯有調查未盡之違誤，致影響犯罪事實之認定，具有重要證據漏未審酌之再審事由。
㈦、綜上，本件有上述新事實及新證據未經法院審酌，及判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌之事實、證據。原確定判決遽為判決聲請人有罪，顯有違誤，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請等語。
二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；又上開新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款及第3項定有明文。
是得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。申言之，所謂新事實及新證據，必須具備新規性及確實性之要件，其中新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在成立且經調查斟酌之證據資料再行爭辯，或對於法院取捨證據之職權行使任意指摘，抑或對卷內同一證據之證明力執憑己見徒事爭執。是以如提出主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，尚無法對原確定判決所認定之事實產生合理懷疑，或不足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准予再審之餘地（最高法院111年度台抗字第344號裁定意旨參照）。
三、本件聲請人係對本院111年度重金上更一字第7號確定判決（於本件中稱「原確定判決」，嗣經最高法院113年度台上字第4293號判決以聲請人之上訴不合法律上程式，予以駁回）聲請再審，經查原確定判決係依憑聲請人部分不利於己之供述、證人張金素、邱錦華、廖泰宇、林政逸、劉靜文、許祐福、曾國修、林縢珛之證述、馬勝集團合同書、私人投資管理與風險披露協議、馬勝集團文宣、馬勝基金投資方案簡介、廖泰宇另案扣案HTC手機內與邱錦華之LINE對話內容截圖、國泰世華商業銀行股份有限公司104年4月30日國世銀業控字第1040001061號函暨廖泰宇國泰世華帳戶資料、彰化商業銀行江翠分行104年3月16日彰翠字第0000000A000505A號函暨客戶基本資料、客戶往來帳戶一覽表、帳號存款交易查詢表、劉靜文「馬勝基金」之「基金管理合同」及「馬勝金融合同書」、林政逸提出之104年3月6日「基金管理合同」及「馬勝金融合同書」、103年10月20日發票人林政逸支票、林政逸之馬勝金融合同書、聯邦商業銀行支票存根、劉靜文104年5月6日馬勝金融合同書、馬勝戶口申請書、曾國修馬勝金融合同書、曾國修交付投資款現金予陳宣熹之照片、股票憑證、林縢珛馬勝戶口申請書、邱錦華與另案被告羅志偉之LINE對話內容截圖、聲請人與邱錦華之微信對話內容截圖等證據資料綜合研判，而認定聲請人與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第3項、第1項前段之非法經營銀行業務罪（同時尚觸犯經營非法多層次傳銷罪）犯行，有上開本院原確定判決及最高法院刑事判決附卷可稽，且經本院調取上開案卷核閱無訛。本院認原確定判決業已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並就再審聲請人否認犯罪之辯詞何以不可採之理由，依據卷內資料予以指駁與說明，從形式上觀察，並無足以影響原判決結果之違誤情形存在。
四、本件聲請人係主張其所提聲證為新事實或新證據，或判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌之事實、證據，而依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審（見本院卷第7至58頁之刑事聲請再審狀），聲請人經本院先後二次傳喚均未到庭，本院於聽取檢察官之意見後，判斷如下：
㈠、按有罪之判決確定後，原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者；原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者，固得為受判決人之利益，得聲請再審，為刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款所明定，但依同條第2項規定，其證明以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審。所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審。且依上開規定，以其他證明資料替代確定判決作為證明，自亦必須達到與該有罪確定判決所應證明之同等程度，即相當於「判決確定」之證明力之證據始可，否則自無「替代」效果可言，自亦不合乎客觀確實性之要求（最高法院109年度台抗字第1696號裁定參照）。本件聲請再審意旨㈠、㈢持證人陳重志之刑事陳述意見書（聲證5）、曾國修之陳述狀（聲證6）、許祐福之陳述狀（聲證7），主張陳重志、曾國修、許祐福於本案中所為之證言為虛偽，但此部分並無經確定判決認定上開證人均有聲請人所指之偽證情事，而聲請人並未對上開證人提起偽證告訴，上開證人亦無前述逃亡或時效完成等事實上、法律上之障礙致刑事訴訟不能開始或續行之情形，揆諸前揭說明，此部分之聲請再審意旨，顯不符合刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第2項之再審事由。
㈡、況聲請人與邱錦華間之微信對話紀錄，業經原確定判決敘明：經當庭勘驗上開對話紀錄，並經證人林政逸當庭提出留存其手機之截圖照片供聲請人、邱錦華及其等選任辯護人比對，其等對於前開對話紀錄之內容均未見爭執，僅就手機之截圖畫面有所爭執（見本院更審卷㈢第515至527頁），核諸其等爭執之內容，當屬不同手機截圖下所造成，要與對話紀錄之內容無涉，尚難認對話紀錄有何遭變造之情形，況該微信通訊軟體之對話既發生於聲請人、邱錦華間，若非屬實，聲請人、邱錦華自得輕易提出相關紀錄以供比對，查明其真實性。再衡諸本案偵查期間，檢察官即曾向聲請人提示其與邱錦華間之微信通訊軟體對話紀錄，並訊問聲請人：「這是你與邱錦華之對話内容？何意？」等語。聲請人答稱：「這是馬勝爆發後，有些投資人沒有信心所以想將點數換成現金，我問邱錦華是否要收這些點數，邱錦華不收，但林政逸其實也有找人來收點數，有些對馬勝有信心的投資人有收這些點數來用以繼續開戶。馬勝還沒爆發前，邱錦華很願意收這些點數，因為直接向馬勝兌現匯率不好而且有手續費，所以大家都是將點數賣給需要的人。」等語（見他字卷第6101號偵查卷第153頁），顯然聲請人業已檢視確認過該微信通訊軟體截圖內容，確為其與邱錦華間之對話，因此未就對話紀錄之真實性提出質疑，僅就該對話內容之緣由予以說明；證人林政逸於原審審理提出時，聲請人、邱錦華及其等辯護人俱未爭執對話紀錄之真實性，堪認林政逸所提出之上開微信對話紀錄就形式上觀之，無遭變造之情，自得採為證據等語（見原確定判決第8至9頁）。是此部分之聲請再審意旨，無非係就卷內業已存在成立且經調查斟酌之證據資料再行爭辯，或對於法院取捨證據之職權行使任意指摘，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，尚不足動搖對原確定判決所認定之事實或產生合理懷疑，難認可採。
㈢、聲請人於偵訊時供承：我在103年11月投資馬勝1萬元美元即34萬元，因邱錦華將一顆球讓給我，所以組織上邱錦華就是我上線。當初係教會弟兄介紹我與邱錦華認識，103年11月間邱錦華邀請我哥哥陳宣任跟我一起去聽說明會，我跟陳宣任合夥投資1個1萬美元的單位，一人出一半，向邱錦華買點數投資，並將投資款34萬元在邱錦華媽媽在台南的商旅中交給邱錦華。我有邀約林政逸、曾國修去台南聽廖泰宇的說明會。ALEN322-3（應為00000000-0）是邱錦華的馬勝帳號，我也是將點數轉到這個帳號。馬勝還沒爆發前，邱錦華都願意收其他投資人的點數，因為直接向馬勝兌現匯率不好而且有手續費，所以大家都是將點數賣給需要的人，我LINE群組裡有34人，邱錦華是這個群組的上線等語（見他字第6101號偵查卷第152至153頁反面），顯已自承其受邱錦華招攬投資，邱錦華為其上線，且聲請人有邀約林政逸、曾國修參加說明會而加入投資之事實。邱錦華於原審亦供承：我在103年7月16日開始投資馬勝基金，我的上線就是廖泰宇，我投資的錢交給廖泰宇或匯款到他指定的帳戶，…另我有轉讓在馬勝的一顆球給陳宣熹，所以陳宣熹算是我的下線等語（見原審金訴字第20號卷㈠第80、128至129、380頁），亦即邱錦華本人亦承認有投資馬勝集團，且招攬聲請人為下線之事實甚明。而原確定判決係認定林政逸、劉靜文為聲請人所招攬，故縱使曾國修、許祐福、陳重志於上開聲證5、6、7中稱其等為林政逸、劉靜文所招攬，聲證9之下單帳戶證明書中，聲請人及林政逸、曾國修、陳重志、林縢珛、許祐福之推薦人為林政逸，開戶投資款之簽收人為廖泰宇，且聲證8之支票並非交予聲請人之投資款，聲請人既有招攬林政逸投資之行為，則林政逸所招攬之下線，性質上亦為聲請人所間接招攬，並非與聲請人全然無關。況陳重志於聲證5之刑事陳述意見書中，亦敘明：我投資的錢是在林政逸的廣告公司交給陳宣熹點收金額，陳宣熹再交給林政逸等語（見本院卷第141頁），可徵聲請人有參與收受投資款項之事宜；曾國修於聲證6之陳述狀中，通篇只在說明邱錦華非招攬其加入投資者，希望法院還邱錦華清白，除提及聲請人為協助其生活起居之老好友外，並無為聲請人澄清之意思，可見該陳述書應係出具給邱錦華，而非聲請人，難引為有利於聲請人之認定。況上開證人陳重志、曾國修、許祐福等人既稱曾為拿回投資款項，而受教唆或誘導而陳述不利於聲請人、邱錦華之證言，已顯見其等證詞之可信度甚低，則其等事後所撰寫之上開書狀暨所附相關照片及說明等單方面陳述，亦不能排除是為拿回部分投資款項而配合邱錦華、聲請人所為，難以逕行採信，是上開證據不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，本院認均不足以動搖原有罪確定判決關於事實之認定。
㈣、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得為受判決人之利益，聲請再審」。其中所謂輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，應係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言。若所主張並非屬足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認「罪名」之問題，而屬原確定判決適用沒收法規是否合法之問題，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定不符（最高法院107年度台抗字第197號、110年度台抗字第1497號裁定意旨參照）。本件聲請人雖主張原確定判決關於犯罪所得之認定有誤，但此與聲請人所犯罪名無涉（本件原確定判決並未認聲請人有因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上），揆諸上開說明，不符刑事訴訟法第420條第1項第6款所定要件，自不得執為再審事由。
㈤、至聲請人所為是否構成違反多層次傳銷罪部分，業經原確定判決於理由欄中明白論述（見原確定判決第37至41頁），聲請再審意旨就此部分並未提出任何新事證，無非係就卷內業已存在成立且經調查斟酌之證據資料再行爭辯，或對於法院取捨證據之職權行使任意指摘，抑或對卷內同一證據之證明力執憑己見徒事爭執，亦難認有漏未斟酌相關證據之情事，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由不符。
㈥、至聲請再審意旨所指聲請人之自白書（即聲證4），性質上屬本案涉訟後聲請人自行書寫之辯解，且所述內容早為聲請人於本案訴訟程序中所迭次主張，並經原確定判決論駁在案，顯非屬新事實或新證據。另聲請再審意旨中雖曾提及附件10馬勝集團文宣內容（見刑事聲請再審狀第45頁），但該聲請狀內並未附具該所稱之附件10，本院自無從予以審酌，併此敘明。
五、綜上所述，再審聲請人所提之上開證據不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，顯均不足以動搖原有罪確定判決，而得為再審聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認定之罪名，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符，為無理由，是本件聲請再審，即應予以駁回。又其再審之聲請，既應駁回，則其停止刑罰執行之聲請，同屬無據，自應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 葉乃瑋法 官 劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳雅加中 華 民 國 115 年 5 月 4 日