臺灣高等法院刑事裁定114年度聲再字第135號再審聲請人即受判決人 王○青 男 真實姓名年籍詳卷代 理 人 鄧湘全律師
洪國華律師上列再審聲請人即受判決人因違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例等案件，對於最高法院114年度台上字第1154號，中華民國114年3月5日第三審確定判決（第二審判決案號：
本院113年度上訴字第3976號；第一審判決案號：臺灣基隆地方法院113年度訴字第13號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第11346號），聲請再審及停止刑罰執行，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、按判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之法官有第420條第1項第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，刑事訴訟法第426條第3項固有明文，惟再審係為確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，是聲請再審之對象應為「確定之實體判決」。法院受理聲請再審案件，首應調查聲請再審之對象是否為具有實體確定力之判決，如果屬之，始得進而為其他程序及實體上之審查。至刑事訴訟法第426條第3項所指「判決在第三審確定者」，係指案件經第三審法院為實體上之確定判決者而言，並不及於第三審之程序判決（詳最高法院106年度台抗字第261號裁定意旨參照）。又按聲請再審之對象，為確定之「實體判決」，倘駁回當事人上訴而確定之判決，僅係從程序上予以審查，並未涉及實體，因不具實體確定力，不得為聲請再審之客體，聲請人仍應以最後事實審法院之實體判決為聲請再審之客體，且法院受理聲請再審案件，首應調查、審認聲請再審之對象，是否為具有實體確定力之判決，如果屬之，始得進而為其他程序及實體上之審查(詳最高法院103年度台抗字第807號裁定意旨參照)。末按法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正。刑事訴訟法第433條亦定有明文。
二、經查：㈠本院已於民國114年4月16日傳喚聲請人即受判決人王○青及其
代理人到庭，並聽取聲請人及代理人之意見（見本院卷第頁53至第55頁），先予敘明。
㈡查再審聲請人即受判決人王○青因違反人類免疫缺乏病毒傳染
防治及感染者權益保障條例等案件，前經臺灣基隆地方法院以113年度訴字第13號判處罪刑後，檢察官及聲請人王○青均提起第二審上訴，而檢察官及聲請人王○青於二審準備程序及審理時，均已明白表示：僅針對量刑部分提起上訴等語，再經本院113年度上訴字第3976號判決駁回檢察官及聲請人王○青之上訴，聲請人王○青不服二審本院判決再提起上訴，經最高法院於114年3月5日以114年度台上字第1154號判決駁回聲請人王○青之上訴，理由略以：「三、上訴人上訴意旨略稱：原審未仔細審酌上訴人於案發後已積極謀求與告訴人和解之道，惜因告訴人所提出之條件過高，遠非上訴人得以負擔，或因告訴人拒絕出庭無從進行和解條件之協商，導致和解破局，上訴人並非無賠償告訴人之意願，俱見其犯罪後態度良好，乃原判決未詳細審酌上開有利於上訴人之量刑因子，猶維持第一審過苛之量刑，允有欠妥云云。四、刑之量定及酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明維持第一審判決量刑部分，均係以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量刑及定應執行刑，既未逾越刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義情形，均屬刑罰裁量權之適法行使，並未違背比例原則及罪刑相當原則，自不得比附援引案情不同之其他個案之量刑，執為指摘原判決違法。五、上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，徒謂：原判決未詳細審酌上訴人積極謀求與告訴人協商和解之有利上訴人量刑因子，猶維持第一審過苛之量刑，允有欠妥云云，經核係對於原審量刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合法定之第三審上訴要件。本件上訴不合法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。」，顯見第三審判決係以聲請人王○青之上訴違背法律上之程式，依刑事訴訟法第395條前段規定，從程序上予以駁回確定乙節，有上開最高法院114年度台上字第1154號刑事判決（見本院卷第19頁至第20頁）在卷可稽；足證該最高法院刑事判決僅係從程序上審查而駁回聲請人王○青之上訴，並未涉及實體，不具實體確定力，則揆諸上開說明，自不得作為聲請再審之客體。
㈢況聲請人王○青及其代理人於本院訊問時，再次表示：係就最
高法院114年度台上字第1154號判決聲請再審，二審判決後，被告有持續提出另案民事調解通知，表明有跟被害人續行調解之意願，但最高法院並未審酌這個情形，仍維持第二審判決，認有違背比例原則之情形等語（見本院卷第54頁），而聲請人王○青亦於其刑事聲請再審狀載述略以：「原審案號：114年度台上字第1154號，茲為再審聲請人即受判決人王○青就偽造文書等案件，對於最高法院114年度台上字第1154號刑事確定判決，聲請再審，受判決人並聲請停止刑罰之執行。」，其聲請再審之理由亦略以：
⒈再審聲請人於原第二審判決後，即提出另案民事之調解通知(
參聲證一)，表明伊與被害人仍有就本件續行調解，然二審判決對於前述刑法第57條第7款之情形，並未有任何之斟酌，『原確定判決』仍予維持，明顯有「違背比例原則及罪刑均衡」之情形，量刑明顯過重，自得以此應裁量而疏為裁量之新證據，依照刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請本件再審。
⒉本件所涉法條為人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保
障條例第21條第3項、第1項之未遂罪，及刑法第216條、第210條行使偽變造私文書罪等，法定刑為5年至12年，未遂犯為2年6月至6年，幾乎等同於法定刑上限，顯然未斟酌任何對再審聲請人有利之證據，顯有刑事訴訟法第420條第3項所稱「未及調查斟酌」之情形。完全沒有考量再審聲請人於偵查中、一審、二審中均坦承犯行之犯後態度，難道是認為再審聲請人無論於訴訟中認罪與否，量刑都是相同，此種裁量亦有違背刑法第57條第8款、第10款「犯罪行為人違反義務之程度」、「犯罪後之態度」之疏未裁量情形。
⒊原確定判決卻對於有利於再審聲請人之事實，均不斟酌或漏
未斟酌，聲請人於另案民事程序中始終未放棄與告訴人和解之機會，原第二審判決卻視之與拒絕和告訴人和解的惡劣被告相同，都量處法定刑上限之刑，則有和解協商之實，原確定判決竟予維持，應允許再審聲請人依照刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，提起本件再審。
⒋再審聲請人有和解協商之事證，足以影響原確定判決量處法
定刑上限合理與否之結果，將使聲請人取得較輕之判決結果，故為受判決人之利益，有行再審程序之必要，並依刑事訴訟法第430條後段聲請停止刑罰之執行，為此狀請鈞院鑒核，准允再開審判程序並聲請停止刑罰之執行云云。
亦即聲請人王○青主張前述最高法院114年度台上字第1154號刑事確定判決，未考量其於二審判決後有努力與告訴人和解即提出另案民事之調解通知(參聲證一)，卻仍予維持本院二審判決，而敘明係針對最高法院114年度台上字第1154號判決聲請再審。
㈣揆諸前揭說明，聲請人王○青就上揭第三審程序判決聲請再審
，其聲請再審之程序即屬不合法，且無可補正，應予駁回。又本件再審聲請既經駁回，聲請人王○青依刑事訴訟法第435條第2項規定聲請停止刑罰之執行，即失所附麗，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 18 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 張宏任以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 謝秀青中 華 民 國 114 年 4 月 18 日