臺灣高等法院刑事裁定114年度聲再字第66號再審聲請人即受判決人 陳昭仁代 理 人 湯其瑋律師上列再審聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院111年度上訴字第2194號，中華民國111年11月29日第二審確定判決（第一審案號：臺灣基隆地方法院110年度訴字第140號；起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第3847、5532、7100號、110年度偵字第660號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。
六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」「前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。」「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」刑事訴訟法第420條第1項、第2項、第3項分別定有明文。所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審。且依上開規定，以其他證明資料替代確定判決作為證明，自必須達到與該有罪確定判決所應證明之同等程度，即相當於「判決確定」之證明力之證據始可，否則不生「替代」之可言，亦不合乎客觀確實性之要求。又依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以觀察、判斷客觀上能否令人形成得合理相信足以推翻原確定判決所確認之事實，或鬆動其事實認定之重要基礎，而影響於判決之結果者，始足該當。是為受判決人利益聲請再審所憑之新事實或新證據，除須具有未經判斷之嶄新性（或稱新規性）外，尚須具備經單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之確實性（或稱明確性、顯著性），二者須兼備而不可或缺；如僅係對原確定判決認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權的適法行使，任意指摘，抑或對法院依職權取捨證據持相異評價，均難謂符合本款所定再審之要件。另所謂應受「輕於原判決所認罪名之判決」，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，故主張確定判決有適用刑法第59條規定酌減其刑，或有依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨得再減輕其刑至二分之一之量刑減輕事由，仍不得據以聲請再審，以符合再審乃實體事實認定錯誤之救濟機制。
二、再審聲請理由略以：
(一)本案源於民國109年1月15日警方借提毒販程馨儀製作筆錄，而程馨儀指稱再審聲請人即受判決人陳昭仁（下稱聲請人）於民國108年9月23日15時25分、10月5日18時、10月31日11時許販賣第一級毒品，但因只有程馨儀單一指訴，聲請人已獲不起訴處分，足見程馨儀為求減刑、自保而誣陷聲請人販賣毒品。又聲請人已於第一審主張其自108年9月20日出境，至同年月24日始入境返國，則員警僅依程馨儀之不實供述，即報請檢察官向法院聲請核發監聽票，刻意以不實理由聲請監聽，違反通訊保障及監察法、憲法12條等規定。再依毒樹果實理論，應將源於程馨儀之非法或不當方式所取得證詞後衍生之通訊監察書及後續監聽譯文，暨因監聽所擷取之證人楊晴伃錄音均排除在審判程序外，不得作為證據，故本案除聲請人於警詢、偵查之陳述外，其餘證據均不得作為證據。
(二)臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）110年度訴字第140號判決（下稱第一審判決）理由記載程馨儀證述聲請人販賣毒品時間橫跨108年9月至10月，未明確指摘係於聲請人出境期間向聲請人購買毒品等情，但此與程馨儀109年1月15日警詢筆錄記載不符，第一審判決扭曲事實，有偽造、變造之嫌。又第一審判決記載「此經本院調取109年度聲監字第105號全卷核對無訛，故被告仍可能於國內期間……」等語，然109年度聲監字第105號案件是程馨儀供述之後才有，且也無聲請人與程馨儀之對話紀錄、譯文，如何全卷核對無訛？第一審判決再記載：「況檢察官向本院聲請核發監聽票，亦非僅憑證人程馨儀之單一指述，尚有檢附其他可資補強證人程馨儀證述之證據」等語，事實上不起訴處分書已載明只有程馨儀單一指述，並未有其他可資補強證據，第一審判決不實已足以影響本案情節，原確定判決未予說明即逕採第一審判決之錯誤證據，足以動搖原確定判決。
(三)原確定判決雖認檢察官、聲請人及辯護人對通訊監察譯文內容真實性並未爭執，但對監聽譯文部分，原確定判決未審查利用前面違法取得的證據，是不是與後面取得證據有前因後果的關聯性，後面的取證行為是不是個別獨立的偵查行為，前後兩階段行為是不是可以視為整個取得證據流程的一個行為，且未審酌第一審判決關於程馨儀部分之不實記載，逕以監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，聲請人或訴訟關係人就其真實性復無爭執，且法院踐行證據調查程序等為由，認有證據能力，復漏未說明第一審判決與事實不符，原確定判決顯屬判決違背法令。
(四)證人楊晴伃於警詢、偵查證稱於109年11月14日向聲請人購買第二級毒品，卻於第二審證稱聲請人已於109年11月14日將毒品交予友人阿郎，其只是幫忙打電話聯絡，並沒有碰觸毒品等情，證詞反覆，證人楊晴伃證詞有理由不備、理由矛盾之實，原確定判決對此並未說明，此部分自屬新事實、新證據。
(五)原確定判決依刑法第59條就聲請人所犯販賣第一級毒品、第二級毒品均已酌量減輕其刑，依112年憲判字第13號判決意旨，聲請人販賣第一級毒品，除得依刑法第59條規定減輕其刑外，另再得減輕其刑至二分之一。
(六)據上，依刑事訴訟法第420條第1項第1款、第3款、第6款聲請再審云云。
三、本院之判斷
(一)原確定判決依卷附事證相互勾稽審酌後，認定：⑴聲請人明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於109年3月10日晚上，以網路通訊軟體FaceTime（下稱FaceTime）及所持門號0000000000號行動電話與楊晴伃所持門號0000000000號行動電話聯繫第一級毒品海洛因之交易事宜並達成合意後，楊晴伃於同日23時22分10秒，網路轉帳匯款新臺幣（下同）3,000元至聲請人郵局帳戶（帳號詳卷，下稱本案帳戶），聲請人則於翌日（11日）凌晨2時10分許，在新北市○○區○○路000號前，將第一級毒品海洛因1包（0.3公克）交付予楊晴伃，嗣經警對聲請人實施通訊監察，並於109年7月1日8時5分許，持搜索票至聲請人新北市○○區○○○○路000巷00號住處搜索，扣得門號0000000000號SIM卡1張；⑵聲請人明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年11月13日某時至14日凌晨0時15分許，楊晴伃以所持行動電話透過FaceT
ime、網路通訊軟體iMessage通話及傳送訊息等方式，與聲請人所持不詳門號之行動電話聯繫，幫助姓名年籍不詳之某成年朋友及綽號「阿郎」之成年人（下稱阿郎）向聲請人購買第二級毒品甲基安非他命並達成合意後，楊晴伃於同日凌晨0時16分36秒，網路轉帳匯款2,000元至本案帳戶，聲請人則於翌日（14日）凌晨0時30分許，在新北市○○區○○路000號3樓楊晴伃住處，將第二級毒品甲基安非他命2包（共計2公克）交付予楊晴伃之犯罪事實；原確定判決並認聲請人係分別犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、現行毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；復就聲請人否認犯行及其所辯如何之不可採，詳為指駁、說明，均已具體論析明確，此經本院調閱該案卷宗核閱屬實，核其論斷作為，皆為事實審法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。
(二)聲請人依刑事訴訟法第420條第1項第1款、第3款規定聲請再審部分聲請人於本院訊問時陳稱：主張第1款所偽造、變造證據為程馨儀109年1月15日警詢筆錄即聲證1，且依第3款主張程馨儀誣告等語（見本院卷第187頁），然聲請人並未提出可資證明原確定判決所憑證物為偽造或變造、或其係被誣告之「確定判決」，亦未提出替代確定判決之刑事訴訟不能開始或續行，且相當於確定判決證明力之證據資料，顯與刑事訴訟法第420條第1項第1款、第3款所規定要件不合。
(三)依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審部分
1.再審聲請理由(二)雖指第一審判決書屬偽造、變造證據云云，且聲請人於本院訊問時亦為相同主張（見本院卷第187頁），惟第一審判決書既非認定聲請人犯罪之「證據」，聲請人之真意當係主張第一審判決所認定該部分並非事實，此部分應屬依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，先予敘明。
2.檢察官向基隆地院聲請核發監聽票，並非僅憑程馨儀之單一指述，尚有檢附其他可資補強程馨儀證述之證據，基隆地院依全部事證綜合評價，認有實施通訊監察之必要而核發監聽票，並無違法監聽乙節，業據第一審判決說明綦詳（見第一審判決理由欄壹、㈡所載），聲請人不服該判決提起上訴，於本院111年7月11日準備程序中法官提示證據請其表示意見時，其請辯護人表示意見，辯護人已陳稱同意通訊監察書、通訊監察譯文有證據能力（見上訴字卷第129至131頁），於本院111年11月8日審判程序中審判長提示證據請其表示意見，聲請人仍稱請辯護人表示意見，辯護人則表示同前所述及歷次書狀所載（見上訴字卷第235至237頁），足徵聲請人於本院上訴審並未主張前開通訊監察違法或通訊監察書、通訊監察譯文不具證據能力，則原確定判決認定此等證據具有證據能力而援用作為判決基礎，自無違誤。
3.觀諸程馨儀109年1月15日第1次警詢筆錄（見偵字第3847號卷一第69至79頁），其本供稱於108年9月到10月底這期間，都用6,000元的代價跟聲請人購買海洛因，且表示其於108年10月31日11時左右去找聲請人購買毒品，因其在隔日即108年11月1日通緝被抓，所以印象很深（見偵字第3847號卷一第76、78頁），堪認程馨儀除其肯定之108年10月31日外，初始僅供述概括時段，並未供述向聲請人購買毒品之其他特定日期。再員警於製作上開警詢筆錄時曾提示程馨儀與林芳儀108年10月5日18時16分之通訊監察譯文表，程馨儀表示該次對話係林芳儀要向其購買海洛因，是林芳儀先拿錢給其，其找別人拿好東西後再通知林芳儀來拿毒品，與林芳儀交易時間是同日晚上9點多，在基隆市○○區○○街00巷00號1樓屋旁樓梯交易，林芳儀以3,000元購買1包海洛因（見偵字第3847號卷一第71頁）；又員警於同日製作程馨儀第2次警詢筆錄時，提供108年8月25日至9月29日通聯紀錄予程馨儀辨識，程馨儀方供稱於108年9月23日15時25分左右向聲請人購買毒品，是因當天其配偶一直打電話給其但其不敢接，所以確定是這一天，並表示108年10月5日18時許林芳儀要向其購買毒品，因為只有拿3,000元，於是其就直接叫聲請人至其家，聲請人到了之後約在南新街路口見面交易毒品，大約同日20時許以3,000元跟聲請人買1包海洛因，交易完成後才將毒品交給林芳儀，所以這一次也很確定是跟聲請人拿的，另外一次108年10月31日在第一次筆錄中有陳述等語（見偵字第3847號卷一第88頁）。雖程馨儀所陳其中一個時間點與聲請人出國時間（於108年9月20日出境，至同年月24日入境）重疊，然此實不能排除係因員警所提供之通聯紀錄內容較為疏略而誤認，況程馨儀業於前開警詢筆錄中具體陳稱其向聲請人購買毒品之重要事項（時間、地點、價格），則檢察官將程馨儀前揭警詢筆錄連同上開通聯紀錄內容向法院聲請核發通訊監察書以監聽聲請人，基隆地院並據以核發109年度聲監字第000105號通訊監察書，顯無不當，員警亦非僅單憑程馨儀之供述即報請檢察官向法院聲請核發通訊監察書甚明，自無違法監聽可言。至聲請人所涉販賣毒品予程馨儀部分，雖經臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官以難單憑購毒者單一指證，遽認聲請人有此部分販賣第一級毒品海洛因為由而為不起訴處分，有基隆地檢署109年度偵字第3847、3985、5531、5532號不起訴處分書可稽，然此僅係因無補強證據證明程馨儀所述為真，並非指控程馨儀所證不實，自無從反推程馨儀警詢所述係為求減刑、自保而誣陷聲請人販賣毒品，上開不起訴處分書顯不足動搖原確定判決之結果。又因本案無違法監聽可言，則聲請人指稱依毒樹果實理論，應將通訊監察書及後續監聽譯文，暨因監聽所擷取之證人楊晴伃錄音均排除而不得作為證據，顯無可採。
4.證人楊晴伃幫助姓名年籍不詳之成年朋友及阿郎，向聲請人購買甲基安非他命等節，已據原確定判決說明甚詳（見原確定判決理由欄壹、二、㈡、⒉、⒍所載），又證人楊晴伃於警詢、偵查已證述是跟聲請人購買第二級毒品，於本院上訴審更證述此是朋友（阿郎）找聲請人買，聲請人搞失蹤，才幫忙聯絡及轉帳等情，參以證人楊晴伃與聲請人對話訊息亦提及「已經跟你交代說不是我們自己要的，是別人要的，朋友已經難過一整晚了，你真的太過分了，每次只要錢先給你都會有問題跟狀況，讓我無法對人交代。」「朋友說你直接把錢退回來比較快了啦，人家真的已經不想等了。」足徵證人楊晴伃於警詢、偵查證述跟聲請人購買第二級毒品，雖未就細節詳為證述，然其證詞前後並無矛盾。聲請人指該證人證詞反覆云云，委無可採。
5.聲請人雖主張其所犯販賣第一級毒品部分，應可再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減至二分之一云云。惟其所為非屬112年憲判字第13號判決所指絕對減刑之範疇，且其上開主張，充其量僅影響科刑範圍，其罪名、罪質均不變，依前開說明，自不得據以聲請再審。
(四)再審聲請理由固指稱原確定判決違背法令、理由不備、理由矛盾云云，惟此等事由均顯非新事實、新證據，非屬再審聲請事由。
(五)據上，再審聲請理由所指事由及所提事證，或非屬新事實、新證據，或不論經單獨或結合先前已存在之卷內各項證據資料，予以綜合判斷觀察，均不足以動搖原有罪之確定判決所認定事實，自無准許再審之餘地。
四、綜上，聲請人所為再審聲請，分別有前開不合法、無理由之情形，依法應予以駁回。
五、依刑事訴訟法第433條前段、第434條第1項，作成本裁定。中 華 民 國 114 年 12 月 19 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 李政庭中 華 民 國 114 年 12 月 19 日