臺灣高等法院刑事裁定114年度聲字第2518號聲明異議人即 受刑人 吳柏宏上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方檢察署檢察官執行之指揮（98年執更助丙字第166號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人吳柏宏（下稱受刑人）因違反毒品危害防制條例等罪，先後經臺灣士林地方法院以97年度士簡字第1243號簡易判決判處有期徒刑5月確定、臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1544號判決判處有期徒刑15年2月（上訴後，迭經本院97年度上訴字第4817號、最高法院98年度台上字第2655號判決駁回上訴確定），嗣經本院以98年度聲字第1747號裁定應執行有期徒刑15年4月確定。而按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，應經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑始得為之；換言之，於刑法第50條第2項但書之情形，受刑人對於哪些罪要納入定刑範圍有一定之選擇權。惟於受刑人請求檢察官聲請定應執行刑之過程中，檢察官未必會提供受刑人充分資訊，受刑人不見得知道如何請求對其較為有利，導致受刑人犯數罪，而各別重罪之犯罪時間，有的落在輕罪之確定日前、有的落在之後，若輕罪是得易科罰金者，檢察官不一定會告訴受刑人該輕罪若選擇不要與重罪合併定刑，則該重罪與其餘重罪於符合數罪併罰要件之情形下得合併裁定應執行刑，對其應較為有利。是應撤銷本院98年度聲字第1747號定刑裁定，且受刑人亦未主動請求檢察官就上揭2罪定應執行刑，檢察官當遵循刑法第50條第2項但書規定，由受刑人請求始得為之。且上揭裁定導致受刑人所犯數重罪僅能接續執行，明顯責罰不相當，難謂允當等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條固定有明文。惟所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言，檢察官若依確定裁判指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言。次按受刑人（含受處分人）或其他有異議權人對於檢察官執行之指揮聲明異議之時機，應以檢察官指揮執行之刑罰或保安處分正在執行中為前提，如檢察官指揮執行之刑罰或保安處分已經執行完畢，即無復以聲明異議程序予以救濟之實益可言（最高法院100年台抗字第589號裁定意旨參照）。再按定應執行刑之實體裁定，具有與科刑判決同一之效力，行為人所犯數罪，經裁定酌定其應執行刑確定時，即生實質確定力。法院就行為人之同一犯罪所處之刑，如重複定刑，行為人顯有因同一行為而遭受雙重處罰之危險，自有一事不再理原則之適用。故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原定執行刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，並確保裁判之終局性，不得就已確定裁判並定應執行刑之數罪，就其全部或一部再行定其應執行之刑（最高法院113年度台抗字第1504號裁定參照）。
三、經查：㈠受刑人前因分別違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品及
販賣第一級毒品等2罪，經本院以98年度聲字第1747號裁定（即下述A裁定）定應執行有期徒刑15年4月確定，嗣由臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）以98年度執更助丙字第166號案件執行，且於民國113年5月17日執行完畢，有前開裁定書、士林地檢署執行指揮書電子檔紀錄各1份在卷可參。受刑人上開案件業已確定，具有實質之確定力，從而，檢察官所為之執行指揮，既係依照確定裁判據以執行，自難認檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當；更遑論該刑罰之執行既已執行完畢，實無以聲明異議程序予以救濟之實益可言。然因受刑人聲明異議之內容所指尚可能涉及另案臺灣士林地方法院101年度聲字第1152號裁定（聲明異議意旨所指之另案重罪接續執行部分，下稱B裁定)，目前係由士林地檢署以101年執更丙字第904號執行中，是本院以下仍就受刑人聲明異議所指事由予以實體審酌，合先敘明。
㈡按刑法第50條之規定，固於102年1月23日修正公布施行、同
年月00日生效，對於確定判決前所犯數罪有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰；然刑法第2條第1項係關於行為後法律變更者，就行為時及裁判時之法律比較適用之準據法規定，僅於被告行為後法律有變更，法院為裁判時，始有適用；倘法院「裁判確定後」法律始有變更，檢察官於指揮執行時，除立法者另以法律規定而有例外情形，如刑法第2條第3項、刑法施行法第6條之1等情形，應從其規定外，仍應按原確定裁判主文及所適用之法律執行，並不生所謂新舊法比較適用，或是否依新法規定執行之問題。況依法律規範之目的以觀，刑法第50條之規定，乃在受刑人有數罪併罰之情形，依刑法第51條規定定其應執行刑，茲以確認受刑人（併合處罰）刑罰之範圍，故倘法院對受刑人定應執行刑之裁定業已確定，甚且已執行完畢之情形，刑罰之目的既已完成，自無再主張適用修正後刑法第50條規定，請求重定應執行刑或請求得易科罰金之罪為易科罰金之餘地（最高法院102年度台抗字第981號裁定意旨參照）。次按102年1月23日修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，足徵修正前關於刑法第50條規定之數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，檢察官得逕依職權聲請法院定應執行刑，法院亦得依職權定應執行刑，無須如修法後須受刑人同意始得合併定刑。是以，前揭A裁定於98年8月6日確定時，刑法第50條尚未修正施行，依上開說明，檢察官本即得主動向法院聲請定應執行刑，並不以經受刑人請求或同意為必要。從而，檢察官向本院所為之前述定應執行刑聲請，自無違法不當，縱使刑法第50條之規定嗣於102年1月25日修正施行，亦不能再請求重定應執行刑，實已甚為明確。受刑人此部分聲明異議意旨，即非可採。㈢本件受刑人於聲明異議狀之異議理由表明係不服士林地檢署9
8年執更助丙字第166號檢察官執行之指揮，然綜觀內容，無非係就其狀末所繪表格中所載之A、B確定裁定所定之應執行刑，循聲明異議程序再事爭執（受刑人認A裁定中之重罪，應與B裁定之其他重罪合併定刑，而非與A裁定中之輕罪，於未經受刑人請求、亦未充分告知利弊前為定刑聲請）。惟受刑人所犯之罪刑，既分別經該二裁定定其應執行刑確定，即生實質確定力，又無增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，亦無原定應執行刑之數罪中有部分犯罪因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，各該已確定之定執行刑裁定基礎，即無變動。抑且，受刑人前此以雷同內容為聲明異議，經臺灣士林地方法院以113年聲字第263號裁定駁回，嗣受刑人不服而提起抗告，經本院以113年度抗字第1595號裁定駁回，再抗告後，仍經最高法院以113年度台抗字第1792號裁定駁回。受刑人雖於本件另以檢察官身為實施刑事訴訟法程序之公務員，應一律注意對受刑人有利及不利之情形，使受刑人得於充分獲知哪些罪合併定刑對其較為有利之情況下行使其選擇權為由，惟因A裁定係於刑法第50條尚未修正施行前作成及確定，故其主張究非可採，業如前述。受刑人形同持其自製表格所載各罪確定刑期，依其個人意見空泛主張如何定應執行刑。然其並未具體釋明前開二確定裁定，有何其他客觀上責罰顯不相當之特殊情形，而為維護極重要公共利益之必要，因而可例外破除實質確定力。準此，受刑人即無從再透過本件聲明異議程序，各自變動已確定而生實質確定力之定應執行刑裁定，亦難以認定檢察官依該確定裁定所為之執行指揮有何違法或不當。倘受刑人對於法院所為之確定裁判不服，應另行依法聲請再審或由非常上訴程序救濟，尚不得以聲明異議方式請求撤銷原裁定，併予敘明。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 15 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 林君縈中 華 民 國 114 年 9 月 15 日