臺灣高等法院刑事裁定114年度聲字第2042號聲明異議人即受 刑 人 張賽全上列聲明異議人即受刑人因聲請重新定應執行刑案件，對臺灣新北地方檢察署檢察官之執行指揮（中華民國114年3月27日新北檢永銅114執聲他1675字第1149036257號函），聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣新北地方檢察署民國114年3月27日新北檢永銅114執聲他1675字第1149036257號函撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人張賽全（下稱受刑人）前因原定之應執行刑對受刑人顯有責罰不相當之情況，而向臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察官提出重新更定應執行刑之聲請，嗣經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）以民國114年3月27日新北檢永銅114執聲他1675字第1149036257號函否准其聲請，為此聲明異議，請撤銷該否准聲請之執行指揮：
㈠受刑人前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院107年度聲
字第1087號裁定（下稱A裁定）及107年度聲字第2457號裁定（下稱B裁定）分別定應執行刑為有期徒刑8年6月、19年1月確定，共應接續執行有期徒刑27年7月。受刑人所犯之販賣毒品等各罪，因犯罪時間緊密而屬「連續」之販賣行為，原應為一總體評價，卻因A裁定之附表編號1、2所示各罪之犯罪日期在B裁定附表編號1所示之罪之判決確定日期之前，使受刑人所犯各罪遭割裂為A裁定、B裁定而接續執行，造成受刑人之不利益，而有最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨所揭示之「責罰不相當」而屬一事不再理之例外情形。
㈡依刑法第50條規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，
應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得併合處罰。而受刑人所犯如B裁定附表編號1所示之罪（宣告之有期徒刑為3月），原為得易科罰金之罪，卻遭該案確定判決逕與其他不得易科罰金之罪合併定其應執行刑，侵害受刑人之處分請求權。為保障受刑人之合法權益，受刑人請求更定應執行刑，主張原得易科罰金之罪不與其他不得易科罰金之罪合併定刑，即受刑人請求檢察官將A裁定附表編號2所示之罪及B裁定附表編號1所示之有期徒刑3月（原均為得易科罰金之罪），及A裁定附表編號1所示之罪予以剔除並分別執行，其餘部分（即A裁定附表編號10至12所示之罪及B裁定附表編號2至7所示之罪）即均合於定應執行刑之要件，而得以合併更定應執行之刑，對受刑人較有利，然受刑人前開請求卻遭新北地檢署檢察官以114年3月27日新北檢永銅114執聲他1675字第1149036257號函否准，請撤銷該消極不聲請法院裁定之執行指揮函等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。次按刑事訴訟法第477條第1項規定：「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，備具繕本，聲請該法院裁定之。」同條第2項規定：「受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求檢察官為前項之聲請」，則究為積極之聲請法院裁定或消極不聲請法院裁定者，均屬同條第1項所指之犯罪事實最後判決法院對應之檢察署檢察官（下稱該管檢察官）之法定職務行為，且僅具備該決定適格之該管檢察官積極作為或消極不作為之決定始屬檢察官指揮刑之執行而得依刑事訴訟法第484條之規定向管轄之法院聲明異議。亦即，倘該案犯罪事實最後判決法院對應之檢察署為二審檢察署時，雖由一審檢察署檢察官協助二審檢察署檢察官處理定執行刑案件，惟無論受刑人請求有無理由，均應將審酌結果函報二審檢察署，由二審檢察署檢察官作出最終之「准」、「否」決定，俾利受刑人如欲對上開「准」、「否」決定聲明異議時，得依首揭明文規定，向對應之管轄法院為之。是以，無聲請權之檢察署檢察官所為否准之執行指揮行為有主體不適格之無效原因，應撤銷該執行指揮，由有權聲請重定執行刑之檢察署檢察官為「准」、「否」之決定，以符法制（最高法院114年度台抗字第1237、1693號裁定意旨參照）。
三、經查，本件受刑人請求將A裁定附表編號10至12所示之罪及B裁定附表編號2至7所示之罪重新合併定應執行刑，而上開各罪中最後判決確定者係A裁定附表編號10至12所示之罪，即本院於105年1月22日以104年度上訴字第2216號所為之判決，是以本院乃上開各罪犯罪事實之最後判決法院，而「該管檢察官（本院對應之檢察署檢察官）」則為高檢署檢察官。為此，受刑人於114年3月14日具狀請求高檢署檢察官就上開各罪重新定其應執行之刑，此即應由高檢署檢察官以其名義對外做出「准」、「駁」之決定，雖高檢署將受刑人之聲請函轉交新北地檢署，請該署協助查明後依法辦理，詎新北地檢署檢察官未將審酌結果函報高檢署，再由高檢署檢察官作出最終之「准」、「否」決定，即逕以114年3月27日新北檢永銅114執聲他1675字第1149036257號函否准受刑人之聲請，此有高檢署114年3月21日檢紀黃114聲他210字第1149019086號函及新北地檢署114年3月27日新北檢永銅114執聲他1675字第1149036257號函在卷可按（見本院卷第66、67頁）。
揆諸上開說明意旨，本件新北地檢署檢察官否准受刑人請求之執行指揮行為即存有主體不適格之無效原因，然該函文形式上仍存有指揮執行之外觀，為此，聲明異議意旨請求撤銷本件消極不聲請法院裁定之執行指揮函，仍為有理由，應由本院予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 邱紹銓中 華 民 國 114 年 10 月 28 日