臺灣高等法院刑事裁定114年度聲字第2188號聲 請 人即 受刑人 陳錫長上列聲明異議人即受刑人對於臺灣士林地方檢察署檢察官之執行指揮（113年度執庚字第2951號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人陳錫長（下稱受刑人）前因違反槍砲彈
藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等罪，經本院判處有期徒刑22年1月，於服刑約15年11月左右獲得假釋，嗣因另犯他案而遭撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑5年9月9日，由臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）核發111年執更甲字第869號執行指揮書，嗣再換發112年觀執更甲字第9號指揮書執行在案（下稱前案指揮書）。受刑人另因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等罪，經法院各判處有期徒刑8年6月1次、3年2月1次、6年6月1次、2年6月1次（執行指揮書將該罪誤載為3年2月1次），應執行有期徒刑16年8月確定，由士林地檢署以113年執庚字第2951號執行指揮書執行在案（下稱本案）。
㈡受刑人並未同意、亦未具狀請求士林地檢署就受刑人所犯本
案之罪聲請數罪併罰定應執行刑，且依累進遞減原則之設定（參照月旦法學雜誌第123期第56頁，黃榮堅），第2宣告刑計入應執行時之刑度，大約接近0.67之數值，亦即最重宣告刑加上第2宣告刑乘以約0.7，則本案4罪依上開累進遞減原則計算後後，應執行有期徒刑14年左右；又本案執行指揮書上註明羈押及折抵日數共298日，應記載於前案指揮書上扣除，方屬適法。
㈢另依大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨，為維護定應
執行刑不得為更不利益之內部界限拘束原則，使罪刑均衡，屬一事不再理原則之特殊例外情形者，有必要透過重新裁量程序改組搭配，另擇1個有利於受刑人之基準日，酌定較有利受刑人且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑，使受刑人不因接續執行而造成執行過苛之情形。查受刑人之前案指揮書上所載應執行殘刑有期徒刑5年9月9日，係以何罪為基準日，已無從審核考查，故依執行殘刑之期日為基準日，前案指揮書各罪均可與本案113年度執庚字第2951號執行指揮書所示各罪合併定其應執行刑，如此則有利於受刑人在監執行之累進處遇執行率，縮刑部分亦有利於受刑人早日回歸社會。倘前案指揮書所載殘刑之罪無法與本案各罪依數罪併罰規定合併定其應執行刑，僅能接續執行，將使刑罰處罰過苛，造成受刑人極大痛苦云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言；檢察官如依確定判決、裁定指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言（最高法院100年度台抗字第936號、95年度台抗字第486號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠受刑人因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等
案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以111年度訴字第251號判決判處未經許可持有非制式手槍罪（共2罪，各處有期徒刑8年6月暨併科罰金新臺幣〈下同〉30萬元、有期徒刑6年6月暨併科罰金15萬元）、持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪（共2罪，各處有期徒刑3年2月、2年6月），應執行有期徒刑17年暨併科罰金40萬元，嗣經檢察官、受刑人提起上訴後，經本院112年度上訴字第1742號判決就一審判決關於應執行刑部分撤銷，改判應執行刑有期徒刑16年8月暨併科罰金35萬元，並經最高法院113年度台上字第1540號判決上訴駁回確定，有各該判決及法院前案紀錄表可參；復經士林地檢署以113年執庚字第2951號執行指揮書執行在案（即本案），羈押日數折抵刑期298日，另關於「罪名及刑期」欄之記載，業經士林地檢署更正為槍砲彈藥刀械管制條例8年6月1次、毒品危害防制條例3年2月1次、槍砲彈藥刀械管制條例6年6月1次、「毒品危害防制條例2年6月1次」（原誤載為3年2月1次），亦有本院114年10月2日日公務電話查詢紀錄表暨士林地檢署傳真更正後之執行指揮書附卷為憑，合先敘明。
㈡受刑人雖主張其未同意請求檢察官就其所犯本案之數罪向法
院聲請定其應執行之刑，且本案所定之應執行刑，應以14年為宜云云。惟受刑人所犯本案數罪，均屬不得易科罰金之罪，並無刑法第50條第1項但書規定之適用，法院判決本不待受刑人之請求，即得依法逕行定其應執行之刑，或由檢察官依職權逕向管轄法院聲請合併定其應執行刑，且應執行刑之量刑多寡，亦非檢察官執行指揮可得置喙。況依刑事訴訟法第484條規定向法院聲明異議，所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。檢察官如依確定判決內容指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言。至於原確定判決是否有認定事實錯誤或違背法令之不當，應循再審或非常上訴程序以資救濟，尚無對之聲明異議之餘地（最高法院114年度台抗字第655號裁定意旨參照）。是受刑人倘認本案確定判決（即本院112年度上訴字第1742號判決），逕就其所犯數罪定應執行之刑係屬不當，或認其量刑有違背法令之情事，應另循再審或非常上訴程序以為救濟，非屬得聲明異議之事由，自非聲明異議程序所得審究。
㈢受刑人復主張本案執行指揮書上關於「羈押298日之折抵刑期
」，應記載於前案指揮書云云。惟按裁判確定前羈押之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日，刑法第37條之2第1項前段固有明定。惟所謂裁判確定前羈押之日數，係指因本案所受羈押之日數而言，若因他案而受羈押，即不得移抵本案之刑罰。又可以折抵之羈押，必以本案之羈押，即刑事訴訟法第101條經法官訊問後，認為有第76條所定之情形者，於必要時所為之羈押方足相當。苟在他案羈押或執行刑期或矯正處分中，為本案之審理而向他案執行機關借提，既屬他案之羈押或執行刑期或矯正處分，並非本案之羈押，羈押之日數，無折抵本案刑期之可言（最高法院108年度台抗字第152號裁定意旨參照）。查受刑人前因槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等罪，分別經本院以98年度聲字第1089號裁定應執行有期徒刑20年（下稱A裁定）、98年度聲字第1836號裁定應執行有期徒刑2年1月（下稱B裁定），並由臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）分別以98年執助字第2018號、2987號指揮書接續執行，羈押折抵日數均已分別註記於各該執行指揮書中，各折抵197日、20日，並於扣除應折抵之羈押日數後註記其執行期滿日；嗣因另犯他案而遭法務部撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑5年9月9日，由士林地檢署核發111年執更甲字第869號執行指揮書，嗣再換發112年觀執更甲字第9號指揮書執行（即前案指揮書）等情，有各該裁定、判決、新北地檢署111年10月新北檢曾甲111執更2928字第119116962號函、98年執助字第2018號、2987號執行指揮書、法務部矯正署宜蘭監獄111年10月20日宜監教字第11111014420號函、法院前案紀錄表可佐。而受刑人所犯本案，係經本院112年度上訴字第1742號判決判處應執行有期徒刑16年8月暨併科罰金35萬元，由士林地檢署以113年執庚字第2951號執行指揮書執行，業如前語。由上可知，受刑人所犯前案指揮書所載之罪，與本案各罪顯非屬同一案件，亦非利用同一偵審程序而為偵審，其涉犯本案之羈押日數298日，自不能折抵於前案指揮書之殘刑至明。㈣聲明異議意旨另主張前案指揮書所載應執行殘刑有期徒刑5年
9月9日，應依執行殘刑之期日為基準日，將前案指揮書之罪與本案各罪合併定其應執行刑云云。惟按刑法第50條第1項前段規定裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，係以裁判確定前犯數罪為條件，倘被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言。亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條第5款至第7款規定，定其應執行之刑；在該確定日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，倘其另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，固不待言，數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自不可任擇其中數罪所處之刑，合併定其應執行刑。倘已經裁判定應執行刑之各罪，再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同為限，此乃因定應執行刑之實體裁定，具有與科刑判決同一之效力，行為人所犯數罪，經裁定酌定其應執行刑確定時，即生實質確定力。故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原定執行刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，並確保裁判之終局性。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，均屬違反一事不再理原則，而不得就已確定裁判並定應執行刑之數罪，就其全部或一部再行定其應執行之刑（最高法院110年度台抗字第489號、112年度台抗字第1572號裁定參照）。查受刑人所犯前案指揮書所載之罪，其中A裁定之罪最先判決確定日為90年8月31日（即士林地院90年度易字第288號判決），B裁定之罪最先判決確定日為93年3月8日（即臺灣新北地方法院93年度簡字第118號判決），本案之判決確定日則為113年5月22日（即最高法院113年度台上字第1540號判決）；且B裁定各罪犯罪時間均在A裁定最先判決確定日後，本案各罪犯罪時間亦均在A裁定、B裁定最先判決確定日後，各該裁定及判決復均無因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原定執行刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要。是聲明異議意旨主張應依前案指揮書執行殘刑之期日為基準日，將前案指揮書之罪與本案各罪合併定其應執行刑云云，依前開說明，自有違背一事不再理原則，且其自行創設法無明文之「以前案指揮書殘刑執行日期為合併定應執行刑之基準日」，於法亦屬無據。
㈤綜上所述，受刑人聲明異議關於本案是否定應執行刑及量刑
輕重，核屬判決之實體事項，與檢察官執行指揮之執行程序事項有別，顯非聲明異議之對象；請求本案羈押折抵日數移置他案，或請求重新定應執行刑之主張，亦分別與羈押折抵相關規定及併合處罰要件不合。是本件檢察官之執行指揮核無違法不當，本件聲明異議為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 林彥成法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 朱家麒中 華 民 國 114 年 12 月 1 日