臺灣高等法院刑事裁定114年度聲字第3420號聲明異議人即 受刑人 周應龍上列聲明異議人即受刑人因對於臺灣桃園地方檢察署檢察官之指揮書（102年執更己字第4619號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣桃園地方檢察署檢察官102年執更己字第4619號執行指揮書關於未折抵扣除已執行完畢拘役伍拾日部分之執行指揮命令，應予撤銷。
理 由
一、聲明異議理由略以：聲明異議人即受刑人周應龍前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院99年度訴第870號判決判處拘役50日，經本院101年度上訴字第1321號判決駁回上訴而確定。聲明異議人於民國100年間入監執行，因違反毒品危害防制條例案件，經本院101年度上訴字第3583號判決應執行有期徒刑15年8月，經最高法院102年度台上字第3813號判決駁回上訴而確定。嗣聲明異議人又陸續經判刑而合併執行，依刑事訴訟法第51條第9款規定，聲明異議人應執行之有期徒刑在3年以上，上開經判決確定之拘役50日應視同消滅，聲明異議人卻未收到撤銷拘役50日之函文，執行當然違背法令，爰提起聲明異議等語。
二、受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所稱檢察官執行之指揮不當，係指檢察官就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人之權益而言。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：九、依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第51條第9款定有明文。數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，因屬不同之刑罰種類，原則上採併科主義，應併執行，但有期徒刑與拘役同屬自由刑之一種，而拘役刑期甚短，如與3年以上有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此情形，刑法第51條第9款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。惟倘拘役已於有期徒刑執行前先執行完畢，考量有期徒刑與拘役之相互替代性，並維護受刑人利益，應將已執行之拘役替代尚未執行之有期徒刑相同日數，亦即應以該已執行完畢之拘役日數，折抵應併合處罰而尚未執行完畢之有期徒刑，始符合刑法第51條第9款但書之立法意旨。另拘役之吸收，仍應以合於數罪併罰規定之數罪為前提，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告其罪之刑」之旨自明。若不合數罪併罰之要件，單純數罪或經分別合併定其應執行之刑，縱合併計算之有期徒刑逾3年，且有拘役，仍無適用刑法第51條第9款但書之餘地。
三、而裁判確定前羈押之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日，或第42條第6項裁判所定之罰金額數，刑法第37條之2第1項定有明文，是於羈押日數超過拘役日數，經檢察官簽結而不再就拘役為執行時，該受宣告之拘役仍應認以已執行論，自不因刑法第51條第9款但書「不執行拘役」之規定，致影響拘役刑先前已執行完畢之事實。
四、本院之判斷：㈠經查，聲明異議人於附表一所示時間因違反槍砲彈藥刀械管
制條例案件，經判決判處拘役50日確定，又於附表二所示時間因違反毒品危害防制條例案件，先後經判決有期徒刑確定，附表二之各罪因符合刑法第50條、第51條數罪併罰之規定，嗣經本院定應執行刑有期徒刑16年5月確定，並經檢察官以臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）檢察官102年執更己字第4619號執行指揮書為執行，有各該判決、裁定、執行指揮書及本院被告前案紀錄表可稽，聲明異議人因認檢察官就附表一、二之罪之執行指揮為不當，向諭知上開裁判之本院聲明異議，核屬適法。且因附表二之各罪業經定執行刑逾有期徒刑3年，聲明異議人另經宣告附表一之拘役50日，自應認本件屬刑法第51條第9款但書不應再就所宣告拘役為執行之情形。
㈡就附表一之罪之執行情形，經本院函詢桃園地檢，經函覆略
以：「聲明異議人經臺灣桃園地方法院99年度訴字第870號判決拘役50日確定，執行案號為101年度執字第11994號，本件因羈押日數超過拘役50日，羈押日數足以折抵拘役刑期50日而簽結。」有桃園地檢114年12月24日桃檢亮己101執11994字第1149174685號函可參，是聲明異議人犯附表一之罪經宣告之拘役50日，業因羈押日數超過拘役日數而經檢察官簽結，再參以依本院被告前案紀錄表所示，應可認該部份拘役係於101年9月10日執行完畢。又依桃園地檢檢察官102年執更己字第4619號執行指揮書所示，附表二之各罪係自102年5月17日起執行，顯然在附表二各罪之逾3年以上有期徒刑執行前，附表一之罪所宣告拘役50日已執行完畢，考量刑法第51條第9款但書採吸收主義，並為維護聲明異議人所應保有「不執行拘役」之利益，當應將該部份已執行之拘役50日，自併合處罰而尚未執行完畢之附表二各罪之有期徒刑中扣除，方符合刑法第51條第9款但書之意旨，否則難謂無重複執行自由刑之疑慮。然觀諸桃園地檢檢察官102年執更己字第4619號執行指揮書，並未註明應以聲明異議人業執行完畢之拘役50日自所定應執行刑有期徒刑16年5月中折抵、扣除，致聲明異議人此部分不執行拘役之利益遭侵害，檢察官指揮之執行自難認適法。
㈢從而，聲明異議人主張附表二各罪有期徒刑之執行，未將附
表一之罪所宣告拘役50日扣除，而認檢察官執行之指揮為不當者，向本院聲明異議，為有理由，應由本院將桃園地檢檢察官102年執更己字第4619號執行指揮書關於未折抵扣除已執行拘役50日部分之執行指揮命令撤銷，由檢察官另為適法之處理。
五、依刑事訴訟法第486條，作成本裁定。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 林記弘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 賴尚君中 華 民 國 114 年 12 月 31 日附表一：
編 號 1 罪 名 槍砲彈藥刀械管制條例 宣 告 刑 拘役50日 犯 罪 日 期 98年6月間至99年1月7日 偵 查 機 關 臺灣桃園地方 檢察署 案 號 99年度偵字第3117號 最後事實 審 法 院 臺灣高等法院 案 號 101年度上訴字第1321號 判決日期 101年7月19日 確定判決 法 院 同上 案 號 同上 確定日期 同上 備 註 因羈押日數超過宣告拘役日數，經檢察官簽結，於101年9月10日執行完畢。附表二：
編 號 1 2 3 罪 名 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 宣 告 刑 有期徒刑9月 有期徒刑3月 有期徒刑15年8月 犯 罪 日 期 100年6月19日 100年6月3日 10年6月5日 偵 查 機 關 臺灣桃園地方 檢察署 臺灣桃園地方 檢察署 臺灣桃園地方 檢察署 案 號 100年度毒偵字 第3682號 101年度偵字 第4545號 101年度偵字 第4545號 最後事實 審 法 院 臺灣高等法院 臺灣高等法院 臺灣高等法院 案 號 101年度上訴字 第236號 101年度上訴字 第3583號 101年度上訴字 第3583號 判決日期 101年4月10日 102年5月16日 102年5月16日 確定判決 法 院 最高法院 最高法院 最高法院 案 號 101年度台上字 第2715號 102年度台上字 第3813號 102年度台上字 第3813號 確定日期 101年5月31日 102年9月18日 102年9月18日 備 註 編號1至4之罪刑，經本院102年度聲字第3576號裁定應執行有期徒刑16年5月確定。編 號 4 罪 名 毒品危害防制條例 宣 告 刑 有期徒刑10月 犯 罪 日 期 100年6月5日 偵 查 機 關 臺灣桃園地方 檢察署 案 號 101年度偵字 第4545號 最後事實 審 法 院 臺灣高等法院 案 號 101年度上訴字 第3583號 判決日期 102年5月16日 確定判決 法 院 最高法院 案 號 102年度台上字 第3813號 確定日期 102年9月18日 備 註 編號1至4之罪刑，經本院102年度聲字第3576號裁定應執行有期徒刑16年5月確定。