臺灣高等法院刑事裁定114年度聲字第3541號聲明異議人即 受刑人 王樂平上列聲明異議人即受刑人因違反懲治盜匪條例案件，對臺灣新北地方檢察署檢察官102年度執助卯字第234號之1執行指揮書，聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人王樂平（下稱受刑人）前因懲治盜匪條
例案件，經本院以86年度重上更（三）字第15號判決撤銷第一審判決，另判處罪刑，並定應執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身，復經最高法院以86年度台上字第4616號判決駁回上訴確定。受刑人入監執行後，於民國98年4月2日假釋出監，假釋期間並付保護管束（指揮書執畢日期為128年2月13日）。嗣於假釋期間即100年6月27日或28日犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）100年度簡字第3603號判決判處有期徒刑3月，該判決於100年12月28日確定，經法務部於上開判決確定後6月以内之101年3月16日撤銷其假釋，嗣由臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以102年執助卯字第234號之1執行指揮書，自102年1月14日起執行假釋撤銷後所餘之無期徒刑殘刑（執行撤銷假釋殘刑25年）等情，有新北地檢署檢察官102年執助卯字第234號之1執行指揮書、法務部撤銷受保護管束人假釋處分書、上開最高法院86年度台上字第4616號判決可憑。是受刑人以前揭懲治盜匪條例案件經法務部撤銷假釋，檢察官之指揮執行為不當，依最高法院79年台聲字第19號刑事原判例意旨，向諭知該裁判之本院聲明異議，先予敘明。
㈡檢察官執行撤銷假釋殘刑，所依據刑法第79條之1第5項規定
，業經憲法法庭113年憲判字第2號判決宣告不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由，參照該號判決意旨及判決理由，檢察官不分撤銷假釋之原因，復未區別另犯罪之情節暨所犯之罪應執行刑之輕重，及假釋期間更生計晝執行之成效等因素，而一律執行固定殘餘刑期25年，違反憲法第8 條及第23條之保障，本件受刑人於假釋期間因施用毒品而犯毒品危害防制條例之罪，經法務部因違反刑法第78條規定撤銷假釋處分，參酌憲法法庭113年憲判字第2號判決理由第45段，即使同屬故意更犯他罪，其具體個案之犯罪情節仍有不同，如其所更犯之罪，可能屬施用毒品等未直接侵害他人生命、身體法益之犯罪或其他非重大暴力之罪者，此時如仍一律執行25年殘餘刑期，即有輕重失衡之虞。是檢察官未依當時一切情狀評估受刑人再度入監矯正所需時間，即逕依系爭 規定指揮執行長達25年之殘餘刑期，與其所犯之罪顯不相當，準諸前開憲法法庭113年度憲判字第2號判決意旨，已違反憲法第23條所揭比例原則之必要性原則，受刑人依刑事訴訟法第484條規定，請求依法撤銷檢察官上開執行之指揮。
㈢又受刑人非前開憲法法庭判決之聲請人，依憲法法庭113年憲
判字第2號判決主文第5項記載「本件聲請人以外依86年11月26日修正公布，或94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項執行無期徒刑殘餘刑期之受刑人，於本判決宣示後對檢察官之執行指揮聲明異議者，法院於主文第1項修法期限屆滿前，應裁定停止審理程序，迄新法生效後依新法裁判；逾期未完成修法，應依主文第2項意旨裁判。受刑人如已聲明異議尚在法院審理中者，亦同。」，惟上開主文所載「應裁定停止審理程序」等語，僅具有法律位階效力(憲法訴訟法第38條第1項規定參照），然憲法位階高於法律，為憲法第171條第1項所明定。是法院自得本於憲法第8條及第23條之保障，撤銷檢察官執行之指揮，以停止國家繼續違憲侵害受刑人之人身自由，維護受刑人受憲法第8條保障之人身自由權利，而無再蒙不法之監禁云云。
㈣另依新北地檢署檢察官102年度執助卯字234號執行指揮書、
法矯字第10191071290號函所示，受刑人係因假釋付保護管束期間施用二級毒品，依保安處分執行法74條之3撤銷假釋，並應執行無期徒刑之殘刑25年，而依新北地檢署檢察官102年度執助卯字233號執行指揮書所示，後案施用毒品之定應執行刑為1年1月。受刑人自102年1月14日期開始執行無期徒刑殘刑，期間經受刑人依刑事訴訟法第459條聲請換發執行指揮書而先執行後案有理由，自113年10月29日插接執行後案之定應執行刑1年1月，至114年11月28日巳執行完畢，所餘者為殘刑期間計算之問題，有新北地檢署檢察官102年度執助卯字233之1執行指揮書可憑。則受刑人自102年1月14日執行已宣告定期失效之刑法第79條之1第5項之殘餘刑期至113年10月28日，113年10月29日插接執行後案時，已達11年9月有餘，即已超過憲法法庭揭示之殘餘刑期計算方式，114年11月29日後案執行完畢迄115年3月14日為止，又再多執行3月餘，殘刑應已執畢而應立即釋放。從而，受刑人在113年憲判第2號宣判時，即已執行11年2月有餘，已逾其應受執行之殘餘刑期，兩年定期失效到期即再無意義以執行前案殘刑為名義監禁及剝奪人身自由2年，倘若只能等待修法完成始能結束殘餘刑期之執行，不啻於使國家以違反憲法第23條比例原則及第8條人身自由保障意旨之方式，繼續剝奪受刑人之人身自由；立法機關怠於訂定合憲之新法，卻由受刑人承受人身自由持續遭受違憲侵害之苦果，自非憲法第8條及第23條規定之本旨。其人身自由現正持續受到違憲之侵害，本院應本於憲法第8條及第23條意旨，立即撤銷原裁定及檢察官執行指揮書，即刻停止侵害。
㈤行政院院會第3976次會議（114年10月30日）通過、經立法院
114年12月12日一讀付委之刑法第78條之1新增、第79條之1修訂、刑法施行法第7條之2修訂，違反113年憲判字第2號之判決意旨，修法版本既非落實113年憲判字第2號之意旨；又依照目前修法版本第78條之1第2項，看似依循113年憲判字第2號第49、50段之建議，然實則限縮、扭曲且倒退解釋了憲判意旨，依照判決主文「不分撤銷假釋之原因係另犯罪或違反保安處分執行法之規定，復未區別另犯罪之情節暨所犯之罪應執行之刑之輕重，以及假釋期間更生計晝執行之成效等等因素，一律執行殘餘刑期20年或25年，不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由之意旨」及第49、50段之建議，乃是認為應將執行殘刑時間依個別情狀區分，然而在第78條之1第2項法條文字卻是：「……其有悛悔實據者，於執行滿下列期間後，由監獄報請法務部，得再許假釋出獄」換言之，原第79條之1項一律執行25年（95年2月後撤銷）或20年（95年2月前撤銷），在修法之後將更加嚴苛，從現有的執行指揮書上確定某年某月某日的「執行期滿日」，將變成「得」「再許」假釋資格，但遙遙無期。再依該條文之說明四「因考量此時殘刑乃不定期期限自由刑，除依法得經許假釋出獄者外，本質上並無執行終結日，倘先執行原無期徒刑再接續執行他刑，將無從決定他刑之執行起始日。故於此情形，宜先執行他刑（包括徒刑、拘役等自由刑），再接續執行原無期徒刑。」將衍生得假釋的時間點為何？是否會出現比目前法條規定更長的執行時間？巳執行之刑期如何認定？等問題，且何時及最後將會通過哪一版本，均不可預期。然受刑人每日在監内執行遭人身自由剝奪的現實是一天一天在增加中。本案受刑人在監執行已逾13年2月餘，且另案已執行完畢；受刑人在監期間表現良好，獲遴選擔任服務員、深刻反省，出監後將至桃園中壢友人開設之移工雜貨店工作，更生計晝確實可行。最重要的是受刑人在監執行之時間已大幅超出憲判理由書所示殘刑，更顯立即釋放之必要。懇請重啟審理並撤銷新北地檢署檢察官102年執助卯字第234號之1執行指揮書，且依113年憲判第2號判決主文第5項及第2項，受刑人應於115年3月15日前視同執行期滿釋放，以維護受刑人受憲法第8條保障之人身自由權利云云。
二、按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。該條所定之聲明異議，旨在請求法院撤銷或變更檢察官不當之執行指揮，自應以檢察官之指揮執行仍存在為前提，倘該指揮執行業經撤銷或註銷，而失其效力，即無以聲明異議程序予以救濟之實益可言（最高法院112年度台抗字第1697號裁定參照）。是以倘該執行指揮業經註銷而失其效力時，即欠缺繼續聲明異議請求救濟之必要，應駁回其聲明異議（最高法院112年度台抗字第1655號裁定參照）。
三、經查：㈠受刑人前因違反懲治盜匪條例案件，經本院以86年度重上更
（三）字第15號判決判處應執行無期徒刑、褫奪公權終身，經最高法院以86年度台上字第4616號判決駁回上訴確定，入監執行後於98年4月2日假釋出監並付保護管束至108年5月5日（指揮書執畢日期為128年2月13日）。惟受刑人於假釋期間內之100年6月27日或28日因犯施用第二級毒品罪，經臺北地院以100年度簡字第3603號判決判處有期徒刑3月，該判決於100年12月28日確定，經法務部於上開判決確定後6月以內之101年3月16日撤銷其假釋，嗣由新北地檢署檢察官以102年執助卯字第234號執行指揮書執行假釋撤銷後所餘之無期徒刑殘刑（執行撤銷假釋殘刑25年）後，新北地檢署檢察官於113年10月29日註銷102年執助卯字第234號執行指揮書，而以102年執助卯字第234號之1執行指揮書執行假釋撤銷後所餘之無期徒刑殘刑，並於備註欄載稱：「4.113年4月26日至114年11月28日插接執行102年執助字第233號之1有期徒刑1年1月之指揮書，故本件期滿日期順延」等情，有新北地檢署檢察官102年執助卯字第234號之1、102年執助字第233號之1執行指揮書、法務部撤銷受保護管束人假釋處分書及法院案紀錄表等件在卷可參（見本院卷第15至17、23至39頁），應可認定。
㈡受刑人固主張新北地檢署102年執助卯字第234號之1執行指揮
書（撤銷假釋，執行殘刑應執行無期徒刑），顯不利於受刑人，而提起本件聲明異議。然新北地檢署檢察官針對此受刑人對於無期徒刑撤銷假釋後執行殘刑部分，已於受刑人聲明異議後，因修正刑法第79條之1及增訂刑法第78條之1、第78條之2，並依刑法施行法第7條之3第3項規定於115年3月14日施行前，於115年3月12日註銷102年執助卯字第234號之1執行指揮書，且同日換發為新北地檢署檢察官102年執助卯字第234號之2執行指揮書，於刑期載明「應執行無期徒刑」，執行期滿日記載「原無期徒刑」，並於備註欄載稱：「1.受刑人如不服檢察官之執行指揮，得依刑事訴訟法第484條規定，向諭知該判決之法院聲明異議。2.執行期滿日午前由監獄驗明正身後釋放。3.註銷本署102年執助卯字第234號之1指揮書，改以本件指揮書執行，原判決沿用。4.113.10.29至114.11.28插接執行102年執助字第233號之1有期徒刑1年1月之指揮書（0000000依聲請換發）。5.本件係無期徒刑經撤銷假釋後，執行原無期徒刑，於刑法修正施行前，依法務部115年3月11日法檢字地00000000000號函辦理。」明確說明如何執行殘刑及插接執行102年執助字第233號之1有期徒刑1年1月之指揮書，此有新北地檢署檢察官102年執助卯字第234號之2執行指揮書影本1紙在卷可憑（見本院卷第51頁），是本件受刑人聲明異議之指揮命令，業經註銷而失其效力，揆諸前開說明，是認本件欠缺繼續聲明異議請求救濟之必要。從而，本件聲明異議，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 程欣儀法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 林立柏中 華 民 國 115 年 4 月 30 日