臺灣高等法院刑事裁定114年度聲字第3575號聲明異議人即受 刑 人 吳宗龍上列聲明異議人即受刑人因聲請重新定應執行刑案件，對臺灣基隆地方檢察署檢察官之執行指揮（中華民國114年11月26日基檢汾丁114執聲他279字第1149033927號函），聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣基隆地方檢察署民國114年11月26日基檢汾丁114執聲他279字第1149033927號函撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人吳宗龍（下稱受刑人）前因原定之應執行刑對受刑人顯有責罰不相當之情況，而向檢察官提出重新更定應執行刑之聲請，嗣經臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）以民國114年11月26日基檢汾丁114執聲他279字第1149033927號函否准其聲請，為此聲明異議，請撤銷該否准聲請之執行指揮：
㈠受刑人前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院99年度聲
字第2980號裁定（下稱A裁定）、原審法院99年度聲字第216號裁定（下稱B裁定）及本院99年度聲字第3079號裁定（下稱C裁定）分別定應執行刑為有期徒刑18年3月、10月及29年確定，共應接續執行有期徒刑48年1月，其中A裁定、C裁定接續執行，合計刑期即高達47年3月。然C裁定附表編號1所示之罪，係在98年8月24日判決確定，而A裁定附表編號3至12所示10罪，犯罪日期均在98年8月24日之前，依法本得與C裁定附表所示各罪合併定刑。依刑法第51條第5款但書規定，所合併定應執行刑之刑期上限不得逾30年，若再與A裁定附表編號1、2所示施用第二級毒品2罪（曾經定應執行刑5月）以及B裁定應執行有期徒刑10月接續執行，合計刑期最高不過31年3月。然檢察官將受刑人原可合併定刑之販賣第二級毒品共39罪等重罪，分別向法院聲請定其應執行之刑，經法院分別以A裁定與C裁定酌定其應執行刑為有期徒刑18年3月及29年，至少增加16年10月之應執行刑，陷受刑人於接續執行更長刑期之不利地位，顯然已過度評價而對受刑人過苛，悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，而有最高法院111年度台抗字第1268號裁定意旨所揭示之「責罰不相當」而屬一事不再理之例外情形。
㈡受刑人前曾請求檢察官就上開裁定重新聲請定應執行之刑，
經基隆地檢署檢察官112年2月22日基檢貞丁112執聲他102字第1129004402號函否准請求，受刑人提起聲明異議後，經最高法院112年度台抗字第596號裁定撤銷該函文。基隆地檢署檢察官乃依最高法院112年度台抗字第596號裁定意旨，依受刑人之請求（即將C裁定附表編號1至32所示各罪，與A裁定附表編號3至12所示10罪，重新合併定其應執行之刑），以112年度執聲字第1585號重新聲請定應執行之刑，惟經本院113年度聲更一字第4號裁定駁回檢察官之聲請，嗣經最高法院113年度台抗字第1019號裁定駁回受刑人之抗告而確定。
㈢最高法院雖以113年度台抗字第1019號裁定駁回受刑人之抗告
，然其駁回之理由係因檢察官並未指明已確定而生實質確定力之A裁定及C裁定合併定應執行刑之數罪，如何區分而分別定應執行刑，亦未敘明原定應執行刑之數罪中，是否有部分犯罪原定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，而有另定應執行刑之必要之特別情形。然原定應執行刑之數罪是否有客觀上責罰顯不相當之一事不再理原則之例外情形，與檢察官之聲請是否有「敘明」此等情形，係屬二事，兩者層次不同，不容混淆。受刑人請求檢察官「敘明」本案有上開客觀上責罰顯不相當之一事不再理原則之例外情形，向法院聲請重新定刑，基隆地檢署卻以114年11月26日基檢汾丁114執聲他279字第1149033927號函，認本案業經最高法院113年度台抗字第1019號裁定抗告駁回確定，所請於法無據等由，否准受刑人之聲請，疏未審酌上開最高法院裁定駁回之理由係因檢察官「未指明」所犯數罪如何區分而分別定應執行刑等情，徒以上述理由遽予否准受刑人之聲請，其執行之指揮，難謂符合法律相關規定及法律授權之目的，其裁量權之行使，自有未當等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。次按刑事訴訟法第477條第1項規定：「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，備具繕本，聲請該法院裁定之。」同條第2項規定：「受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求檢察官為前項之聲請」，則究為積極之聲請法院裁定或消極不聲請法院裁定者，均屬同條第1項所指之犯罪事實最後判決法院對應之檢察署檢察官（下稱該管檢察官）之法定職務行為，且僅具備該決定適格之該管檢察官積極作為或消極不作為之決定始屬檢察官指揮刑之執行而得依刑事訴訟法第484條之規定向管轄之法院聲明異議。亦即，倘該案犯罪事實最後判決法院對應之檢察署為二審檢察署時，雖由一審檢察署檢察官協助二審檢察署檢察官處理定執行刑案件，惟無論受刑人請求有無理由，均應將審酌結果函報二審檢察署，由二審檢察署檢察官作出最終之「准」、「否」決定，俾利受刑人如欲對上開「准」、「否」決定聲明異議時，得依首揭明文規定，向對應之管轄法院為之。是以，無聲請權之檢察署檢察官所為否准之執行指揮行為有主體不適格之無效原因，應撤銷該執行指揮，由有權聲請重定執行刑之檢察署檢察官為「准」、「否」之決定，以符法制（最高法院114年度台抗字第1237、1693號裁定意旨參照）。
三、經查，本件受刑人請求將C裁定附表編號1至32所示各罪及A裁定附表編號3至12所示10罪重新合併定應執行刑，而上開各罪中最後判決確定者係C裁定附表編號4至32所示之罪，即本院於99年5月11日以99年度上訴字第1070號所為之判決，是以本院乃上開各罪犯罪事實之最後判決法院，而「該管檢察官（本院對應之檢察署檢察官）」則為臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察官。為此，受刑人於113年7月29日、114年1月9日、114年3月31日具狀請求檢察官就上開各罪重新定其應執行之刑，即應由高檢署檢察官以其名義對外做出「准」、「駁」之決定，詎基隆地檢署檢察官未將審酌結果函報高檢署，再由高檢署檢察官作出最終之「准」、「否」決定，即逕以114年11月26日基檢汾丁114執聲他279字第1149033927號函否准受刑人之聲請，此有基隆地檢署114年11月26日基檢汾丁114執聲他279字第1149033927號函在卷可按（見本院卷第73頁）。揆諸上開說明意旨，本件基隆地檢署檢察官否准受刑人請求之執行指揮行為即存有主體不適格之無效原因，然該函文形式上仍存有指揮執行之外觀，為此，聲明異議意旨請求撤銷本件消極不聲請法院裁定之執行指揮函，仍為有理由，應由本院予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 邱紹銓中 華 民 國 114 年 12 月 29 日