臺灣高等法院刑事裁定114年度聲字第3698號聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官受 刑 人 陳暐上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署114年度執聲字第2668號），本院裁定如下：
主 文陳暐犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人陳暐（下稱受刑人）因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第50條第1項第1款、第2項、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，不在此限；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條及第51條第5款定有明文。準此，如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，因與他罪合併定執行刑，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪混合之情形時，應繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。次按數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，惟因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，有司法院釋字第144號解釋意旨可參。復定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉，最高法院81年度台抗字第464號、86年度台抗字第472號判決意旨可資參照。
三、經查：㈠受刑人所犯如附表編號2所示之罪，經臺灣新北地方法院（下
稱新北地院）以112年度訴字第918號判決免訴，上訴後，本院以113年度上訴字第453號判決發回新北地院，嗣新北地院以113年度訴更一字第2號判決處有期徒刑1年10月，其提起上訴，經本院以113年度上訴字第6846號判決駁回之，嗣上訴至最高法院，經最高法院於114年6月19日以114年度台上字第2772號判決，以上訴不合法律上之程式為由，依刑事訴訟法第395條之規定駁回上訴而確定，有上開各該判決書在卷可稽。且受刑人就該罪既已於法定上訴期間內提起上訴第三審，即具有阻斷第二審判決確定之效力，其上訴不合法律上之程式而判決駁回上訴，其所為程式上之判決，既有判決之形式，即具有形式之確定力，而應受拘束，該罪應以第三審法院判決駁回之日為判決確定日（最高法院109年台抗字第1183號裁定意旨；臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第33號會議研討結果參照）。是受刑人所犯如附表編號2所示之罪，諭知罪刑之法院應係本院，而附表編號2所示之罪之判決確定日為最高法院判決駁回之日即114年6月19日等情明確，爰就原聲請書附表編號2確定判決之法院欄、案號欄，更正如本裁定附表所示。
㈡受刑人因違反毒品危害防制條例等數罪，經法院判處如附表
所示之刑，均確定在案，且附表編號2所示之罪，其犯罪時間於附表編號1所示判決確定日前所犯，而本院為本件最後事實審法院等情，有各刑事判決書、本院被告前案紀錄表可稽。又受刑人所犯上開各罪中，其中附表編號1所示宣告刑屬得易科罰金之刑；附表編號2所示之罪所處之刑則屬不得易科罰金之刑，參照前揭說明，檢察官以本院為犯罪事實最後裁判之法院，依受刑人之請求向本院聲請定其應執行之刑，有定刑聲請切結書在卷可佐，本院審核認聲請為正當。
㈢本院聽取受刑人之意見後（受刑人具狀表示無意見），審酌
受刑人所犯附表編號1所示之罪係持有第三級毒品罪，附表編號2所示之罪係販賣第三級毒品罪，罪質並不全然相同，然均違反毒品危害防制條例相關案件，並斟酌其犯罪期間均於民國111年5月間，時間密接性高及罪數、犯罪動機、其透過各罪所顯示人格特性、犯罪傾向，而整體評價受刑人應受矯正必要性，刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策之考量，並審酌本件內部性界限及外部性界限（即不得重於編號1至2所示之刑相加之總和《即有期徒刑2年4月》)之範圍內，本於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念等之要求，定如主文所示之應執行刑。又附表編號1所示之罪雖已執行在案，惟該已執行部分，於檢察官將來指揮執行時予以扣除，均併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 23 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 沈君玲法 官 鄧鈞豪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 高妤瑄中 華 民 國 115 年 2 月 23 日