臺灣高等法院刑事裁定114年度聲字第3761號聲明異議人即受 刑 人 張綱維代 理 人 陳麗雯律師上列聲明異議人即受刑人因違反證券交易法等案件，對於檢察官之執行指揮，聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：㈠本院114年度金上重訴字第17號刑事判決（下稱「原判決」）
有多處錯漏違誤，業經聲明異議人即受刑人張綱維（下稱「聲明異議人」）提起第三審上訴。且聲明異議人主張原判決各罪間有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應依刑法第55條規定，從一重處斷，或係基於同一犯意而有接續性行為關係，應屬接續犯而為實質上或裁判上一罪之關係。是本案既經聲明異議人就全案提出上訴，上訴效力自應及於原不得上訴第三審之較輕罪（即原判決主文及其附表九各欄所指「業務侵占罪」、「背信罪」、「行使業務登載不實文書罪」及「違反民用航空法第110條之3之罪」等部分；以下合稱「輕罪」）部分，而例外得由第三審法院合併予以審判，法院自應將本案全部移送最高法院為全盤審理認定，藉以糾正其違誤，而不應逕為切割移審。然本院竟不分青紅皂白，逕行駁回聲明異議人就前揭「輕罪」部分之上訴，且移送檢察官執行，顯然違法，已嚴重損害聲明異議人受憲法保障之訴訟權，且侵害聲明異議人之人身自由權及財產權，實係枉法瀆職，應徹查追究相關違法失職人員，並對聲明異議人負完全之賠償責任。
㈡又聲明異議人就本案遭原判決判處罪刑之數罪，目前雖可能
有一部分罪名業已確定，然其他部分既經聲明異議人上訴第三審而尚未確定，則依刑法第50條規定，參酌最高法院110年度台抗大字第489號刑事大法庭裁定意旨，關於數罪併罰之處罰，應由最後判決法院所對應之檢察署檢察官聲請合併定其應執行刑後，再據以執行為宜，自不得於每罪確定後，即予合併定一次執行刑，否則將違反一事不再理之規定。本案關於前揭「輕罪」部分，可得確定之最長刑度為有期徒刑4年8月，故若就上開各罪合併定其應執行刑，所定最低刑度即可能為「有期徒刑4年8月1日（起）」，故若移送其他較短宣告刑之罪，明顯不可能足額執行其宣告之刑期，難道是要執行依法最低能合併定有期徒刑4年8月1日中之「1日」嗎？否則若執行超過1日，究係執行何罪名之宣告刑？且若日後合併所定之應執行刑為「有期徒刑4年8月1日」，因業經先執行前揭「有期徒刑4年8月」之宣告刑，其餘各罪僅能執行1日，卻遭多予執行（即再執行之刑期逾該「1日」），又該如何彌補聲明異議人自由權遭不法侵害之損失？從而，自不得就前揭不能上訴第三審之輕罪部分，先合併另定其應執行刑，以免日後得上訴第三審之罪不得與不能上訴第三審之輕罪再合併定其應執行刑，此顯將使聲明異議人遭受重大不利益之損害，致應負國家賠償責任。據此，足證原判決所認定之數罪間具有無法切割區分之關係，實不宜逕為急切執行。
㈢本院原認如原判決主文及其附表九各欄所指前揭「業務侵占
罪」、「背信罪」、「行使業務登載不實文書罪」及「違反民用航空法第110條之3之罪」即前揭「輕罪」部分，均屬不得上訴第三審之罪，經本院以原判決主文及上開附表各欄分別判處罪刑後，即告確定，而將此各部分所示之罪刑均移送檢察官執行，並駁回聲明異議人之抗告。嗣因聲明異議人一再聲明不服後，臺灣高等檢察署（下稱「高檢署」）檢察官僅指揮執行其中關於違反民用航空法第110條之3之罪所處罪刑，前揭其餘各罪則於最高法院就本案判決前，均暫不予執行（見本院卷第213頁所附本院民國115年1月15日院高刑申114金上重訴17字第1150200410號函所載）。聲明異議人爰減縮本案聲明異議之範圍，僅就檢察官執行上開違反民用航空法第110條之3之罪所處有期徒刑2年6月部分（不含併科罰金新臺幣1億元部分），依前揭意旨聲明異議。
㈣綜上，因本案尚未全部判決確定，自不得單就前揭違反民用
航空法第110條之3之罪所處有期徒刑2年6月部分予以執行，以免損及聲明異議人得就所犯全部罪名合併定其應執行刑之法律權益，及因前揭切割執行而無端加重聲明異議人之刑罰，侵害聲明異議人之人身自由權，致應負國家賠償責任。爰提出本案聲明異議等語。
二、按聲明異議人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言，且檢察官若係依確定裁判指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當可言。
三、經查：㈠聲明異議人因違反證券交易法等案件，經臺灣臺北地方法院
以109年度金重訴字第28號判決判處罪刑後，經本院以本案判決予以撤銷改判，其中關於聲明異議人違反民用航空法第110條之3之罪部分，判處有期徒刑2年6月，因不得上訴第三審而確定，並經高檢署檢察官據以核發114年執壬字第475號執行指揮書，執行有期徒刑2年6月等情，有前揭本案判決（節本）、本案刑事書記官辦案進行簿、法院前案紀錄表、本院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第15至64頁、第75至101頁）可稽，並經本院向高檢署函調該署114年度執字第475號執行卷宗，核閱無誤。
㈡按判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執
行，自難指摘其執行之指揮為違法或執行方法不當。至於確定判決之認定事實有無錯誤，法律設有再審救濟制度，另關於確定判決適用法律有無錯誤，亦設有非常上訴救濟制度，此二者均與刑之執行或執行方法是否有何指揮違法或不當之情形無關，均非屬得聲明異議之範圍，自不得循刑事訴訟法第484條關於聲明異議之方法表示不服。又刑罰之執行，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序加以撤銷或變更者外，檢察官應依指揮書所附具之確定裁判書指揮刑罰之執行（最高法院107年度台抗字第489號、97年度台抗字第356號裁定意旨參照）。聲明異議人雖指稱本案判決之法律關係適用錯誤，其所犯數罪可全部上訴第三審而尚未確定等語。然在聲明異議人循上開法定程序救濟，且本案判決確定部分經撤銷或變更前，檢察官依該判決（確定部分；按依聲明異議人前揭減縮後之聲明異議意旨所示，係指其違反民用航空法第110條之3之罪所處有期徒刑2年6月）指揮執行，尚難認其執行之指揮有何違法或不當。
㈢聲明異議人雖另指稱若將本案判決所示數罪切割執行，違反
刑法第50條規定及最高法院110年度台抗大字第489號刑事大法庭裁定意旨，將造成其自由權等重大權益損害等語。惟最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨，僅係說明為保障受刑人之聽審權以符合正當法律程序，且提升刑罰可預期性，減少不必要重複裁判，並避免違反一事不再理原則等情事之發生，應俟聲明異議人所犯數罪全部確定後，於執行時由檢察官聲請裁定為宜。亦即前揭最高法院裁定意旨僅係揭示關於數罪併罰之案件，應於何時合併定其應執行刑為宜，並非指未經合併定其應執行刑前，檢察官不得就已確定部分先予執行，自與聲明異議人前揭減縮後聲明異議意旨所指檢察官是否得就其違反民用航空法第110條之3之罪所處有期徒刑2年6月部分，先予指揮執行，係屬二事。是聲明異議人此部分主張顯屬誤會，不足憑採。
㈣綜上，本件檢察官之執行指揮並無違法或不當，聲明異議人以前詞聲明異議，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 23 日
刑事第七庭審判長法 官 張育彰
法 官 林呈樵法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 潘文賢中 華 民 國 115 年 1 月 23 日