臺灣高等法院刑事裁定
114年度聲字第3184號聲明異議人即 受刑人 張志賢上列聲明異議人即受刑人因違反懲治盜匪條例等案件，對於臺灣新北地方檢察署檢察官中華民國99年9月21日95年執助寅字第1733號之3號執行指揮書，聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人張志賢（下稱受刑人）因違反保安處分執行法，經撤銷違反懲治盜匪條例之甲案，臺灣板橋地方檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以95年度執助寅字第1733號之3號執行指揮書，先執行甲案無期徒刑殘刑20年，再以臺灣花蓮地方檢察署99年執更乙字第664號執行指揮書接續執行乙案罪刑（竊盜罪，應執行有期徒刑6月），斯時執行指揮雖未有不當，然憲法法院113年度憲判字第2號判決意旨，認刑法第79條之1第5項規定不分撤銷假釋原因一律執行殘刑20年或25年違反憲法第8條保障人身自由之意旨，應於上開判決宣示屆滿之日起2年內完成修法，逾期未完成修法，相關機關應本上開判決之旨另為符合比例原則之適當處置。受刑人已依上開憲法法庭判決意旨向本院聲明異議並經本院裁定停止審理在案，然立法機關迄未修法，受刑人目前所執行甲案殘刑日，尚處於不確定狀態，且恐因日後修法或因應不及，導致逾越部分之刑期，進而侵害受刑人人身自由。爰依刑事訴訟法第459條但書規定，主張應先執行受刑人所犯乙案刑期，再接續執行甲案無期徒刑殘餘刑期之更換執行順序請求，俾利受刑人云云。
二、受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。該條所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。且刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項前段、第458條前段規定至明。而裁判確定後即生效力，檢察官如依確定裁判內容指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院111年度台抗字第621號刑事裁定意旨參照）。又刑之執行，本質上屬司法行政之一環，原則上應由檢察官指揮之，此觀刑事訴訟法第457條第1項前段規定甚明；而有關刑之執行順序，依同法第459條規定，二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者，但有必要時，檢察官得命先執行他刑。且檢察官基於法律之授權，所為裁量倘無濫用或牴觸法律授權目的等情事，即屬合法（最高法院110年度台抗字第1416號刑事裁定意旨參照）。再司法院憲法法庭於113年3月15日以113年憲判字第2號判決闡釋謂：「86年11月26日修正公布，及94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項，規定無期徒刑假釋經撤銷者，一律執行固定殘餘刑期滿20年或25年，而不分撤銷假釋之原因係另犯罪或違反保安處分執行法之規定，復未區別另犯罪之情節暨所犯之罪應執行之刑之輕重，以及假釋期間更生計畫執行之成效等因素，以分定不同之殘餘刑期，於此範圍內，不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由之意旨，至遲於本判決宣示之日起屆滿2年時，失其效力。若逾期未完成修法，相關機關就無期徒刑撤銷假釋執行殘餘刑期之個案，應依本判決之意旨，另為符合比例原則之適當處置，非必須執行固定殘餘刑期滿20年或25年。」復謂：「本件聲請人以外依86年11月26日修正公布，或94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項執行無期徒刑殘餘刑期之受刑人，於本判決宣示後對檢察官之執行指揮聲明異議者，法院於上揭修法期限屆滿前，應裁定停止審理程序，迄新法生效後依新法裁判；逾期未完成修法，應依本判決之意旨裁判。受刑人如已聲明異議尚在法院審理中者，亦同（司法院憲法法庭113年憲判字第2號判決主文參照）。再撤銷假釋並執行殘餘刑期，係為將不適合回歸社會之受假釋人回復至監獄之機構處遇，實現國家刑罰權，業如前述，故受無期徒刑宣告之受刑人於假釋經撤銷者，本即應入監繼續執行無期徒刑，就殘餘刑期之執行本身並無違反憲法第23條比例原則違憲之疑慮；又本庭宣告系爭規定一及三定期失效之論據，乃因不分情節輕重一律執行20年或25年之殘餘刑期，於個案中可能產生輕重失衡或過苛等情事，故有必要區分不同情節為輕重不同程度之處理，以符憲法第23條比例原則之意旨，而非指受刑人經撤銷假釋後，無庸執行殘餘刑期，故只須由相關機關依據本判決意旨所修正之法律或主文第二項意旨，使尚在執行殘餘刑期之無期徒刑受刑人有獲得改定殘餘刑期之機會，即足以糾正依系爭規定一及三執行固定殘餘刑期所生之違憲狀態，並保障無期徒刑受刑人之憲法上權利，而不應變動在此之前其已執行殘餘刑期之效力。」（司法院憲法法庭113年憲判字第2號判決理由玖參照）。
三、經查：㈠受刑人前因違反懲治盜匪條例等案件，經本院以81年度上重
更二字第7號判處無期徒刑，並經最高法院以82年度台上字第360號判決駁回上訴確定，於民國82年2月19日入監執行，於92年2月27日縮短刑期假釋並付保護管束。嗣受刑人因於假釋期間未依規定報到，並施用毒品，違反保安處分執行法第74條之2規定，情節重大，經法務部撤銷假釋在案，並由新北地檢署檢察官核發95年度執助寅字第1733號之3號執行指揮書執行殘刑20年等情，此有最高法院82年度台上字第360號判決、法院前案紀錄表、新北地檢署檢察官核發95年度執助寅字第1733號之3號執行指揮書及本院114年聲字第1314號裁定在卷足憑。
㈡受刑人對於檢察官以其甲案經撤銷假釋適用刑法第79條之1第
5項規定執行殘餘刑期20年，認有不當，主張應先執行乙案即臺灣花蓮地方檢察署99年執更乙字第664號執行指揮書之刑期而聲明異議。然受刑人前以上開憲法法庭意旨主張新北地檢署檢察官所為95年度執助寅字第1733號之3號執行指揮書，指揮執行該案假釋經撤銷之殘刑不當，向本院聲明異議，經本院以114年度聲字第1314號裁定停止審理程序，亦有該裁定及法院前案紀錄表附卷可稽。換言之，關於檢察官依據刑法第79條之1第5項規定指揮執行無期徒刑撤銷假釋後之殘餘刑期，僅有「無期徒刑假釋經撤銷後，一律執行固定殘餘刑期滿20年或25年」部分，因該規定宣告違憲而至遲於2年內即115年3月15日失其效力，已經本院裁定停止審理，而受無期徒刑宣告之受刑人於假釋經撤銷者，本即應入監繼續執行無期徒刑，就殘餘刑期之「執行」本身並無違反憲法第23條比例原則違憲之疑慮，非指受刑人經撤銷假釋後，毋庸執行殘餘刑期，即並無「停止執行殘餘刑期」之效力。因此，在115年3月15日或新法生效前，檢察官依法執行95年度執助寅字第1733號之3號執行指揮書之無期徒刑殘餘刑期，並無違誤。
㈢綜上所述，檢察官依法指揮執行95年度執助寅字第1733號之3
號執行指揮書之殘餘刑期，並無不當或違法之處。受刑人徒憑己見，認應先執行乙案，再執行甲案云云，而指摘檢察官就前案之指揮執行不當，為無理由，應予駁回。至檢察官要否先予執行乙案，乃屬檢察官是否換發執行指揮書之職權行使，於檢察官未表明是否行使職權前，本院無從於本案予以審酌，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 14 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 葉作航法 官 張明道以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 戴廷奇中 華 民 國 114 年 11 月 17 日