臺灣高等法院刑事裁定114年度聲字第3348號聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官受 刑 人 蔡政霖上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署114年度執聲字第2470號），本院裁定如下：
主 文蔡政霖犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年壹月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人蔡政霖因賭博等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款、第50條第1項但書之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。
二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」；「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑」；「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，刑法第50條第1項、第53條、第51條第5款分別定有明文。次按刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」、「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。又分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，最高法院105年度台抗字第973號裁定意旨亦同此見解。而數罪併罰之數刑罰有部分縱已執行完畢，於嗣後與他罪合併定執行刑，乃由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑時，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除而已，此種情形仍符合數罪併罰要件，最高法院104年度台抗字第907號裁定意旨同此見解。
三、經查，受刑人因犯如附表所示之罪，先後經臺灣桃園地方法院、臺灣臺北地方法院及本院判處如附表所示之刑，其中如附表編號1、2所示2罪，業經臺灣臺北地方法院112年度聲字第366號裁定定應執行有期徒刑7月，均分別確定在案，有各該裁判書及被告之法院前案紀錄表附卷可憑；又其中如附表編號1、2所示之罪所定應執行刑已於民國112年5月16日易科罰金執行完畢等情，有上開前案紀錄表可稽（本院卷第81頁），而如附表編號2、3所示之罪，係在如附表編號1所示之罪判決確定前所犯，且編號3所示之罪尚未執行完畢，則如附表編號1、2所示已先執行之罪，因與如附表編號3所示之罪合併定應執行刑，僅係檢察官於換發指揮書執行時予以扣除已執行部分，仍符合數罪併罰要件。又如附表編號1、2所示之罪係處得易科罰金之刑，如附表編號3所示之罪係處不得易科罰金、不得易服社會勞動之刑，有刑法第50條第1項但書第1款規定之情形，須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，始得依第51條規定定其應執行刑。茲受刑人業已請求檢察官就如附表所示之罪，聲請合併定應執行刑，有其「臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」在卷可佐（本院卷第13頁），茲檢察官向附表犯罪事實最後判決（即本院114年度上訴字第1866號）之本院聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請為正當，應予准許。惟參照前揭說明，本院定應執行刑不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至3所示之罪宣告刑之總和1年4月，亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1、2所示之罪所定應執行刑加計編號3所示之罪宣告刑之總和有期徒刑1年2月，並審酌受刑人犯罪之次數、情節、罪質、所犯數罪整體之非難評價，暨受刑人就本件定應執行刑表示意見請求判輕點等語（參本院卷第91頁），定其應執行刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第50條第1項但書、第2項，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 陳昭筠法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 楊筑鈞中 華 民 國 114 年 11 月 27 日