臺灣高等法院刑事判決114年度軍上訴字第4號上 訴 人即 被 告 陳柏倫上列上訴人即被告因違反陸海空軍刑法等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度軍訴字第3號，中華民國114年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度軍偵字第220號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳柏倫犯行使變造準私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳柏倫前為○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○（址設桃園市○○區，地址詳卷）○○○○○士兵（已於民國113年4月16日退伍）。其自113年3月8日12時起至同年月10日20時30分止休假在外，本應於收假後即返回營區。詎其因身體不適，欲延後返營，竟基於行使變造準私文書之犯意，於113年3月10日18時30分許，在其家中以LINE通訊軟體向留守於上址營區內之班長吳峻安告稱其發燒、流鼻水等症狀，再以其手機內之修圖軟體，自行修改其先前於同年1月21日前往「全家親子診所」就醫所取得之診斷證明書（下稱「系爭診斷證明書」），將「應診日期」（起訴書贅載「開具証明日期」，應予更正刪除）由「113年1月21日」變造為「113年3月10日」後，將變造所得之診斷證明截圖照片傳送予人在營區之吳峻安而行使之，足生損害於「全家親子診所」就前揭診斷證明書內容之正確性及陸軍部隊之出缺勤管理。然經該連長官黃忠言檢視系爭診斷證明書內容察覺有異，質疑陳柏倫所提供之診斷證明書照片為假，並經該連長官彭冠傑要求後，陳柏倫乃於113年3月10日晚上10時30分許返回部隊，並坦認上情，因而查悉其情。
二、案經憲兵指揮部桃園憲兵隊（下稱「桃園憲兵隊」）移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案據以認定上訴人即被告（下稱「被告」）陳柏倫犯罪事實之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述（詳如下述），雖屬傳聞證據，然檢察官與被告於本院準備程序及審理時均同意該等證據有證據能力，且迄本院辯論終結前，均未就其證據能力有所爭執（見本院卷第40至41頁、第55至62頁）。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，認以之作為本案證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、另本判決所引用之非供述證據（詳如下述），檢察官與被告於本院準備程序及審理時均不爭執其證據能力，且無事證足認其取得有違背法定程序或經偽造、變造等情事，並經本院依法踐行調查程序，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於憲詢、偵訊、原審及本院審理時始終坦承不諱在卷（見偵查卷第11至14頁、第95至96頁、原審卷第35至46頁、本院卷第39至40頁、第59至60頁），核與證人黃忠言、張嘉元、吳峻安、李柏勳於憲詢時之證述（見偵查卷第19至22頁、第25至27頁、第31至33頁、第81至83頁）相符，並有被告所變造之系爭診斷證明書、○○○○○○○○○○○○○○113年4月2日陸六勵智字第1130061653號函暨查證報告及附件資料、查證報告、二兵「陳柏倫」之電子兵籍資料、二兵「陳柏倫」查證報告書、中士張嘉元之查證報告書、上尉彭冠傑之查證報告書、法制官會辦意見、被告個人兵籍資料等證據在卷（見偵查卷第15頁、第41至59頁、第111頁），足認被告前揭任意性自白確與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第220條、第216條、第210條之行使變造準私文書罪。其變造準私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告就本案所犯，不符刑法第62條「自首」之規定：㈠按刑法上之自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自
行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，雖非以具有偵查犯罪權限之公務員確知其人犯罪無誤為必要，若有確切之根據得以合理之可疑，而非單純主觀懷疑者，即屬已「發覺」。亦即，具有偵查犯罪權限之公務員非單純主觀上之懷疑或推測，而係已取得具體明確之證據資料，足以對行為人涉犯某一犯罪事實存有合理之可疑，應認已發覺。此時，行為人於具有偵查犯罪權限之公務員詢問時縱已坦承犯行，因係在已「發覺」犯罪行為人及犯罪事實之後，即不符自首之要件，不得據以減輕其刑（最高法院114年度台上字第6136號判決意旨參照）。
㈡查本案係由被告原服役部隊所屬○○○○○○○○○○○○○○於113年4月2
日函送桃園憲兵隊調查後，通知被告於113年5月22日到場接受詢問，因而查悉被告所犯行使變造準私文書之犯行，此參卷附桃園憲兵隊刑事案件移送書及所附偵查報告、被告113年5月22日調查筆錄及相關函（見偵查卷第3至55頁）即明。
而依本案卷證資料，並未見被告在○○○○○○○○○○○○○○函送桃園憲兵隊偵辦本案而發覺其前揭犯罪事實前，曾先向該管公務員自行申告其犯罪事實並接受裁判，是被告在具有偵查犯罪權限之公務員即桃園憲兵隊司法警察官詢問時，縱坦承本案犯行，僅能認為係就已被「發覺」之犯罪行為人及犯罪事實為坦認供述，並不符自首之要件，無從依上開規定，減輕其刑。至於被告於113年3月10日晚上10時30分許返回原服役之部隊後，縱曾向其部隊長官坦承上開犯行，惟其部隊長官並非上開「具有偵查犯罪權限之公務員」，是其此部分認罪供述並不符「自首」而得減輕其刑之要件；被告辯稱其符合「自首」要件，不足採認。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告另基於意圖免除職役而偽為疾病之犯意
，以前揭「事實」欄所示之方式，詐稱其有發燒、流鼻水等症狀之疾病，欲免為職役。然經其長官黃忠言檢視系爭診斷證明書之內容後，察覺有異，遂向被告質疑其提供之診斷證明書照片為假，被告始坦認上情，並依該連長官彭冠傑要求於該日22時30分許返回部隊而未遂。因認被告另涉犯陸海空軍刑法第37條第2項、第1項之意圖免除職役而詐為疾病（下稱「詐偽免除職役」）未遂罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈢查被告於113年3月8日12時起至同年月10日20時30分止休假結
束後，係因身體不適，欲延後返營，乃以前揭「事實」欄「一」所示之方式，自行變造系爭診斷證明書後，持向留守於營區之班長吳峻安行使之，然經該連長官黃忠言檢視系爭診斷證明書內容察覺有異，質疑被告提出之診斷證明書照片為假，並經該連長官彭冠傑要求後，被告乃於113年3月10日晚上10時30分許返回部隊，並坦認其情等節，固經本院認定如前。又公訴意旨雖主張陸海空軍刑法針對於脫免職役之行為，依其時間長短而為不同處罰：①如係長期脫免職役，應構成該法第39條之罪；如係短期，則構成同法第40條之罪；②如非單純逃兵，而係以其他不法方法，則構成同法第37條第1項之罪，且該條係屬加重規定，並未區分係意圖長期或短期脫免職役，亦不以行為人完全免除兵役或職役為必要，其處罰重點在於「使用詐偽之不法手段」，此較一般逃兵具有更重之可罰性，本案被告偽為疾病之行為既已免除上開期間之「職役」，即應構成該法第37條第1項之詐偽免除職役（未遂）罪。惟查：
1.依文義解釋及歷史解釋，陸海空軍刑法第37條所定之「詐偽免除職役罪」，於90年9月28日修正公布前係定於該法第89條，斯時該條文所用之文字仍為「免除兵役」；嗣於該次修法時，因參考德國防衛刑法第17條規定，乃修正為「免除職役」。然此次修法後所稱之「職役」，應係分指「所任軍職」及「兵役義務」，前者如人事官、排長、連長等陸海空軍軍官士官任職條例所定之軍職，後者則指服現役之現役軍人身分，而與「勤務」之概念不同。因此所謂「意圖免除職役」，解釋上應係指行為人永遠不想擔任某軍職，或不想繼續為現役軍人，而欲終局、完全地解消該身分而言。
2.依體系解釋及歷史解釋：⑴現行陸海空軍刑法第37條第1項所定「詐偽免除職役罪」，其
法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，對照同法第38條第1項所定「詐術免除重要軍事勤務罪」，其法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣（下同）30萬元以下罰金」。是若依公訴意旨所指，將「詐偽免除職役罪」之「意圖免除職役」，從寬解釋為意圖免除任何期間之職務、勤務或任務均屬之，則難以想像何以實施詐偽行為免除「任何」勤務者，須判處1年以上7年以下有期徒刑，然實施詐術行為以免除「重要」軍事勤務者，卻僅須判處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金，亦即採此解釋方式，將導致陸海空軍刑法體系紊亂，失其衡平，尚非妥適。
⑵況立法者於90年間修正陸海空軍刑法之際，除於同法第37條
、第38條分別訂立上開各罪外，尚參考法國軍事司法法典及德國防衛刑法之規定，於同法第39條第1項、第40條第1項分別修訂「意圖長期脫免職役之長期逃亡罪」（法定刑為5年以下有期徒刑），及不具該意圖，但缺職逾6日之「短期缺職罪」（法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金），因而將未具長期脫免職役之意圖、單純不假離營或逾假未歸，但未逾6日之行為排除在刑事不法之外，僅以陸海空軍懲罰法之行政懲罰規範。據此，倘依公訴意旨前揭主張，將「詐偽免除職役罪」之「意圖免除職役」，從寬解釋為意圖免除「任何期間」之職務、勤務或任務，均予包括在內，則行為人縱僅以詐偽行為免除短暫數分鐘之職務，仍須判處1年以上7年以下有期徒刑，然行為人倘長期逃亡或短期缺職逾6日，卻僅須分別判處5年以下有期徒刑及3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金，如此不僅可能導致陸海空軍刑法體系紊亂，失其衡平，更可能混淆、模糊行政不法與刑事不法之界線，容有未當。
㈣綜上所述，關於陸海空軍刑法第37條第1項所稱之「職役」，
應分指「所任軍職」及「兵役義務」，因此所謂「意圖免除職役」，解釋上應係指行為人永遠不想擔任某軍職，或不想繼續為現役軍人，而欲終局、完全地解消該身分而言。而本案被告於原審審理時已明確陳稱：「照片回傳給班長後，我當下覺得不對，所以我就回營，...，當天我就回營了。」、「我坦承犯行。我回傳照片時，我就知道不對，我有回報給輔導長，我就當天返營...」等語（見原審卷第37頁、第45頁）；復於本院準備程序供稱：「我傳出這份診斷證明書之後，我就後悔了，就打電話給部隊長官，然後趕快收拾後，就立刻回營，並不是要毀掉整段職役。」等語（見本院卷第45頁）。參酌被告於113年3月10日18時30分許，以前揭方式變造系爭診斷證明書，並將截圖照片傳送給吳峻安而行使後，已因前揭緣由而於同晚上10時30分許返回部隊，本案卷內復查無充分事證，足認被告有意永久免除其兵役義務或職役，依罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之認定，而難認被告具有終局、完全地解消職役之意圖，核與陸海空軍刑法第37條第1項之構成要件有間。檢察官以本案被告所為並非單純逃兵，而係以前揭偽為疾病、使用詐術之不法手段，意圖免除職役，並已免除上開期間之「職役」，應論以陸海空軍刑法第37條第2項、第1項之詐偽免除職役未遂罪，容屬誤會。又依前揭事證及說明，應認被告並無「長期脫免職役」之意圖，且其「無故離去或不就職役」之期間未逾6日，復難認其係以詐術或其他不正方法而免除全部或一部之「重要軍事勤務」（按此「重要軍事勤務」，參照「國軍軍事勤務範圍」及國軍軍事勤務致人民傷亡損害補償條例第3條之規定，應係指「戰爭以外，由現役軍人所執行之下列軍事勤務：
一、實彈演訓。二、軍事運補。三、戰備構工。四、設置阻絕障礙。五、其他經國軍軍事勤務致人民傷亡損害補償委員會認定之勤務。」），核與陸海空軍刑法第38條第1項、第39條第1項或第40條第1項之構成要件均屬不符，自亦無從論以各該罪，併此敘明。從而，關於本案被告被訴涉犯陸海空軍刑法第37條第2項、第1項之詐偽免除職役未遂罪部分，自應為有利被告之認定，本應為其無罪之諭知，惟因此部分倘成立犯罪，與被告前揭經本院認定成立犯罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、撤銷原判決之理由及量刑說明：㈠原審以本案被告所為，事證明確，而予論罪科刑，固非無見
。惟本案被告所為，僅應成立刑法第220條、第216條、第210條之行使變造準私文書罪，不應併論以陸海空軍刑法第37條第2項、第1項之詐偽免除職役未遂罪，已如前述。原審認本案被告所為，併犯陸海空軍刑法第37條第2項、第1項之詐偽免除職役未遂罪，並依刑法第55條前段規定，從一重論以陸海空軍刑法第37條第2項、第1項之詐偽免除職役未遂罪，尚有未恰。被告上訴主張其符合自首之要件，雖無理由，惟其指稱並未涉犯陸海空軍刑法第37條第2項、第1項之詐偽免除職役未遂罪，為有理由；原判決既有前揭可議之處，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案行為時係現役軍
人，卻未能遵守軍紀，僅為向其服役之部隊請假，竟自行變造系爭診斷證明書之電磁紀錄後，持向部隊請假，影響國軍戰力整備，實有不該。惟考量被告犯後即於行為當日返回部隊，且於本案偵查、原審及本院審判時始終坦認犯行，態度尚佳，兼衡其本案犯罪之動機、目的、手段、所造成之危害，及其素行（見本院卷第25至28頁所附法院前案紀錄表）、自述之智識程度，現與家人共同經營小吃店，月收入4萬餘元，未婚、無小孩，須扶養罹癌父親與高齡奶奶之家庭生活及經濟狀況，檢察官與被告所表示之量刑意見（見原審卷第36頁、本院卷第61至62頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢不為緩刑宣告之說明：
查被告另案所犯毒品危害防制條例案，業經本院另案以110年度上訴字第3250號判決撤銷原判決，改判其犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年，緩刑5年，於111年1月5日確定在案（見本院卷第25至28頁所附法院前案紀錄表）。是其本案所犯並不符刑法第74條第1項各款所規定得宣告緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳靜怡、王曹吉欽提起公訴，被告上訴後，由檢察官江林達到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 張育彰
法 官 林呈樵法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢中 華 民 國 115 年 2 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。