臺灣高等法院刑事判決114年度軍上訴字第5號上 訴 人即 被 告 吳明澤選任辯護人 陳屏樺律師
蔡承學律師上列上訴人即被告因違反陸海空軍刑法等案件，不服臺灣士林地方法院114年度軍訴字第1號，中華民國114年10月7日一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度軍偵緝字第2號、第3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳明澤犯意圖免除職役詐偽罪暨應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，吳明澤犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑壹年叁月。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判及上訴駁回所處之有期徒刑，吳明澤應執行有期徒刑壹年捌月。
事實及理由
甲、本院審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」上訴權人就下級審法院的判決提起上訴者，在聲明不服的範圍內，會發生阻斷判決確定及移審上訴審法院的效力。而未聲明不服之部分，則不在上訴審之審判範圍內，該部分原審判決事實上及法律上之認定，原則上實體關係確定，產生既判力，上訴審受其拘束，不得再加以變更，學說上稱「部分既判力（Teilrechtskraft）」。因此，在一部上訴的情形，上訴審法院僅須審查聲明不服的部分決定事項。惟當上訴權人第一審判決認事用法有明顯錯誤，而上訴權人未發現，並陳明僅就量刑部分上訴時，上訴審應如何處理？或有認為：刑事訴訟法並未規定上訴範圍應於何時確定，因法院具有闡明義務，故由法院在行使闡明權時，告以原判決之明顯錯誤後，由上訴權人變更上訴範圍即可，故在辯論終結前均可變更。惟如前所述，當上訴權人明示其上訴範圍後，對於未聲明不服部分，已產生部分既判力，倘允許上訴權人任意變更，將使訴訟程序流於浮動狀態，除造成訴訟不經濟，有違刑事訴訟法第348條修法理由中之目的外，亦會造成兩造攻防不公平之問題，自不宜讓上訴權人在確定其上訴範圍後，任意變更其上訴範圍。而為解決一部上訴後，未聲明不服部分有明顯錯誤之情況，學說上之處理方式有：㈠非常救濟說：合法之科刑一部上訴，移審及上訴審審理範圍，皆僅限於科刑部分；未上訴之論罪部分，產生部分既判力，自始不在移審範圍，縱使有明顯錯誤或不當，上訴審亦不得擴張其審判範圍。此部分事實錯誤縱屬明顯，亦應隨同案件全部確定後（含法律效果），一併提起再審就濟。㈡量刑調節說：在被告僅針對科刑部分上訴，而犯罪事實部分之判決有明顯錯誤時，由上訴審以正確之犯罪事實作為量刑基礎，以資調節。㈢例外破除部分既判力說：上訴審雖原則上受部分既判力拘束，但上訴審既為事實覆審，既判力僅有內部效力，並無對外訴訟效果，故若被告僅就科刑一部上訴，而犯罪事實部分之判決具有明顯錯誤者，例外破除部分既判力之內部拘束，由上訴審予以糾正，以維護裁判及科刑之正確性（參閱林鈺雄，同一案件之一部上訴與有關係部分-最高法院112年台上大字第991號刑事裁定，月旦實務選評，4卷3期，113年3月，第124～126頁）。
二、原審判決後，上訴人即被告吳明澤（下稱被告）提起上訴，且已陳明僅就原判決之量刑部分上訴（見本院卷第21、58頁），惟原判決就其事實欄一、㈠部分，認事用法有明顯錯誤（詳後述），本院認為該部分如依非常救濟說，將程序拖延至非常救濟程序，有訴訟不經濟之缺點；依量刑調節說，則因原判決適用法律有誤而影響主文，如僅為刑度之調節，未來仍有非常上訴之問題。本院為求妥適，乃將上述疑慮於審判期日告知檢察官、被告及其辯護人原判決有明顯錯誤及前揭可能之處理方式後，檢察官、被告及其辯護人均表示可採取例外破除部分既判力說（見本院卷第95頁）。本院基於尊重攻防雙方之意見及本案之案情，認為適用例外破除部分既判力說應無不妥。是本案就原判決事實欄一、㈠部分之審理範圍為原判決之全部，而不僅限於量刑部分；至於事實欄一、㈡部分，則依刑事訴訟法第348條第3項規定，審理範圍僅限於量刑部分，並以原判決所認定之事實、適用法條（罪名）為審酌依據。另因檢察官未提起上訴，是就被告原判決不另為無罪諭知部分，自均不在審理範圍，併予敘明。
乙、全部上訴部分（即原判決事實欄一、㈠部分）
壹、犯罪事實吳明澤於民國112年1月1日至112年8月20日，為北部地區後備指揮部新北市後備旅步兵第一營（駐地位於新北市淡水區）中校營長，明知其父親吳政欣並未過世，為能符合請喪假之規定，竟於112年4月11日前某時，基於偽造準私文書復持以行使及使公務員登載不實文書之犯意，在不詳地點，上網請不知情之某禮儀公司，製作其父親過世之訃聞電子圖檔後，再於112年4月11日，以LINE通訊軟體聯絡（下稱LINE）新北市後備旅旅長伍中慶，佯稱：其父已過世，要請喪假云云，並傳送上開偽造之訃聞電子圖檔予伍中慶作為請喪假之證明，而行使偽造之準私文書，致伍中慶因而陸續准吳明澤申請於112年4月11日至14日、同年月17日至21日、同年月25日至28日、同年5月1日至2日之喪假，並指示其他同仁協助登載於新北市後備旅請假報告單上，而使負責登載請假事宜之同仁將其上開請喪假情形登載於職掌所製作之新北後備旅112年休假記錄管制卡上，足生損害於其父親、家屬及部隊對於人員差勤管理之正確性。
貳、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案據以認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官與被告於本院準備程序及審理時均同意該等證據有證據能力，且迄本院辯論終結前，均未就其證據能力有所爭執（見本院卷第60、61、96、97頁）。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，認以之作為本案證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、另本判決所引用之非供述證據，檢察官與被告及辯護人於本院準備程序及審理時均不爭執其證據能力，且無事證足認其取得有違背法定程序或經偽造、變造等情事，並經本院依法踐行調查程序，亦均有證據能力。
叁、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序及審理中均坦承不諱（見軍偵緝字第2號卷第47至51頁、原審軍訴卷第24、25、28、34頁、本院卷第58、59、101、102頁），核與證人伍中慶、王勝賢、鄭維中於軍法官詢問時、證人廖義桓、王勝賢於憲兵隊詢問時證述內容相符（見軍偵字第79號卷第23至27、37至40、43至45頁、軍偵字第147號卷第1
6、17、20、21頁），並有被告與伍中慶間LINE對話紀錄、偽造之訃聞、新北後備旅112年休假記錄管制卡、請假報告單、新北市後備旅112年7月13日後忠新北字第1120002403號函、112年7月17日後忠新北字第1120002442號函及憲兵指揮部新北憲兵隊113年12月10日憲隊新北字第1130105193號函各1份附卷可參（見軍偵字第79號卷第29至32、33、34、53、55至63頁、軍偵字第147號卷第24至27頁、軍偵緝字第2號卷第129頁），足見被告自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
肆、論罪：
一、核被告所為，係犯刑法第220條第2項、第216條、第210條之行使變造準私文書罪及同法214條之使公務員登載不實文書罪。其偽造準私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官就此部分，雖漏未論及被告所為亦涉犯行使偽造準私文書罪，然因與已起訴有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院亦已告知被告此罪名（見本院卷第57、94頁），無礙於被告防禦權之行使，應併予審究。被告利用不知情之禮儀公司偽造如事實欄所示之親屬名義製作訃聞電子圖檔之準私文書，為間接正犯。又被告以同一事由，行使同一偽造準私文書分次請喪假，而分次使公務員登載不實之行為，係於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。
二、本案無刑法第59條減輕其刑規定之適用：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、112年度台上字第977號判決意旨參照）。且該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院8年度台上字第6683號判決意旨參照）。經查，本院審酌被告身為職業軍人，擔任中校營長，負有管理營內軍士官兵等生活管理及紀律操守教導之責，本應為軍士官兵之表率，對於紀律規範之遵守應更自我要求，然其卻僅因迷戀酒店小姐逃避收假返營而為本案犯行，此經被告坦認在卷（見本院卷第58、59頁），顯見被告為本案犯行，僅係為滿足私慾，在客觀上並無何誤蹈法網或不得已而為之情事；佐以被告本案犯行，經從一重論以行使偽造準私文書罪後，法定最低刑度為有期徒刑2月，與被告所犯對於軍隊士氣、操守及軍紀等法益之侵害程度相較，已無情輕法重之情形，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從依刑法第59條規定再予酌量減輕其刑。是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚屬無據。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：被告亦係基於意圖免除職役而為其他偽詐行為之犯意，以前揭犯罪事實欄所示之方式，詐稱其父親已過世，以此方式欺騙其服役之單位，致新北市後備旅之旅長伍中慶陷於錯誤，而准予被告提出112年4月11日至同年月14日、同年月17日至同年月21日、同年月25日至同年月28日、同年5月1日、同年5月2日之喪假，被告因而免除於上開期間本應督導教召訓練之職役。因認被告另涉犯陸海空軍刑法第37條第1項之意圖免除職役而詐偽行為罪（下稱「詐偽免除職役罪」）。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈢、查被告於112年4月11日，以LINE通知新北市後備旅旅長伍中慶，佯稱：其父已過世，要請喪假云云，並傳送上開偽造之訃聞電子圖檔予伍中慶，致伍中慶准許被告於112年4月11日至14日、同年月17日至21日、同年月25日至28日、同年5月1日至2日之喪假，被告因而於該段期間未返營等節，業經本院認定如前；復審酌被告該時期係負責教召準備之勤務等情，亦經被告坦認在卷（見軍偵緝字第2號卷第49頁），且有新北市後備旅第一營營長職務職權簡述表在卷可稽（見軍偵緝字第2號卷第65頁）。足見被告確因行使偽造訃聞之準私文書，致其因上開喪假而毋須執行教召準備勤務等情，堪可認定。然被告此部分所為是否該當陸海空軍刑法第37條第1項之罪，即應審酌被告以上開方式獲准喪假而於該段時間未執行職務，是否即屬該條所稱之免除職役。則查：
⒈依文義解釋及歷史解釋，陸海空軍刑法第37條所定之「詐偽
免除職役罪」，於90年9月28日修正公布前係定於該法第89條，斯時該條文所用之文字仍為「免除兵役」；嗣於該次修法時，因參考德國防衛刑法第17條規定，乃修正為「免除職役」。然此次修法後所稱之「職役」，應係分指「所任軍職」及「兵役義務」，前者如人事官、排長、連長等陸海空軍軍官士官任職條例所定之軍職，後者則指服現役之現役軍人身分，而與「勤務」之概念不同。因此所謂「意圖免除職役」，解釋上應係指行為人永遠不想擔任某軍職，或不想繼續為現役軍人，而欲終局、完全地解消該身分而言。
⒉又依現行陸海空軍刑法第37條第1項所定「詐偽免除職役罪」
，其法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，對照同法第38條第1項所定「詐術免除重要軍事勤務罪」，其法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣（下同）30萬元以下罰金」。則若將「詐偽免除職役罪」之「意圖免除職役」，從寬解釋為意圖免除任何期間之職務、勤務或任務均屬之，即難以想像何以實施詐偽行為免除「任何」勤務者，須判處1年以上7年以下有期徒刑，然實施詐術行為以免除「重要」軍事勤務者，卻僅須判處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。亦即若採此一解釋，將導致陸海空軍刑法體系紊亂，失其衡平，尚非妥適。
⒊再者，由立法者於90年間修正陸海空軍刑法之際，除於同法
第37條、第38條分別訂立上開各罪外，尚參考法國軍事司法法典及德國防衛刑法之規定，於同法第39條第1項、第40條第1項分別修訂「意圖長期脫免職役之長期逃亡罪」（法定刑為5年以下有期徒刑），及不具該意圖，但缺職逾6日之「短期缺職罪」（法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金），因而將未具長期脫免職役之意圖、單純不假離營或逾假未歸，但未逾6日之行為排除在刑事不法之外，僅以陸海空軍懲罰法之行政懲罰規範。據此，倘認「詐偽免除職役罪」之「意圖免除職役」，即指為意圖免除「任何期間」之職務、勤務或任務，均予包括在內，則行為人縱僅以詐偽行為免除短暫數分鐘之職務，仍須判處1年以上7年以下有期徒刑，然行為人倘長期逃亡或短期缺職逾6日，卻僅須分別判處5年以下有期徒刑及3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金，如此不僅可能導致陸海空軍刑法體系紊亂，失其衡平，更可能混淆、模糊行政不法與刑事不法之界線，容有未當。
⒋綜上所述，關於陸海空軍刑法第37條第1項所稱之「職役」，
應分指「所任軍職」及「兵役義務」，因此所謂「意圖免除職役」，解釋上應係指行為人永遠不想擔任某軍職，或不想繼續為現役軍人，而欲終局、完全地解消該身分而言。參酌被告行使前揭偽造準私文書之目的，係使伍中慶准予其於112年4月11日至14日、同年月17日至21日、同年月25日至28日、同年5月1日至2日等期間之喪假，本案卷內復查無充分事證，足認被告有意永久免除其兵役義務或職役，依罪疑惟輕原則，自應為有利於被告之認定，而難認被告具有終局、完全地解消職役之意圖，核與陸海空軍刑法第37條第1項之構成要件有間。是公訴意旨以本案被告所為係以前揭使用詐術之不法手段，意圖免除職役，並已免除上開期間之「職役」，應論以陸海空軍刑法第37條第1項之詐偽免除職役罪，容屬誤會。又參照「國軍軍事勤務範圍」及國軍軍事勤務致人民傷亡損害補償條例第3條之規定，所謂「重要軍事勤務」應係指「戰爭以外，由現役軍人所執行之下列軍事勤務：一、實彈演訓。二、軍事運補。三、戰備構工。四、設置阻絕障礙。五、其他經國軍軍事勤務致人民傷亡損害補償委員會認定之勤務。」。是被告此部分所為，亦難認其係以詐術或其他不正方法而免除全部或一部之「重要軍事勤務」，核與陸海空軍刑法第38條第1項、第39條第1項或第40條第1項之構成要件亦均屬不符，自亦無從論以各該罪，併此敘明。從而，關於本案被告被訴涉犯陸海空軍刑法第37條第1項之詐偽免除職役罪部分，難認被告有「長期脫免職役」之意圖，自應為有利被告之認定，本應為其無罪之諭知，惟因此部分倘成立犯罪，與被告前揭經本院認定成立犯罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、撤銷原判決之理由及量刑說明：
㈠、原審以本案被告所為，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟本案被告所為，僅應成立刑法第220條、第216條、第210條之行使變造準私文書罪及同法214條之使公務員登載不實文書罪，不應併論以陸海空軍刑法第37條第1項之詐偽免除職役罪，已如前述。原審認本案被告所為，併犯陸海空軍刑法第37條第1項之詐偽免除職役罪，並依刑法第55條前段規定，從一重論以陸海空軍刑法第37條第1項之詐偽免除職役罪，尚有未恰。被告上訴主張應依刑法第59條減輕其刑並從輕量刑，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為職業軍人，理應知悉軍隊係強調紀律與倫理之團體，目的係使軍隊指揮有節，運作有序，行動迅速、確實達成任務，以保衛國家安全。而其擔任新北市後備旅步兵第一營中校營長，本應為所屬官士兵之表率，並帶領部隊遂行各項任務。又其平時負責該營之教召訓練，戰時則須帶領所屬（戰支連、火力連、步兵一、二、三連）投入地區守備任務、關鍵基礎設施防護等，責任重大，竟為一己之私慾，誆稱父親過世，以偽造訃文之電磁紀錄方式請假，足生損害於其父親、家屬及部隊對於人員管理、調度之正確性，此漠視軍紀之行為，對幹部領導統御之威信影響甚大，亦會招致其他官兵不當仿效，破壞軍隊之權威性、嚴整性及紀律性，自非於民間工作之詐偽請假可比擬，認仍應從較重量刑；復兼衡被告自陳之軍校畢業、已離婚智，尚須扶養2名未成年子女之生活費及目前從事保全、月收入約新臺幣4萬元之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
丙、量刑上訴部分（即原判決事實欄一、㈡部分）
壹、被告及辯護人上訴要旨：被告係因休假期滿後及至國軍桃園總醫院住院，過程中有與軍中長官聯繫，非擅自離營、不告而別，軍中亦得以調度人員，其犯罪手段尚非重大，且亦未實際造成實害，犯罪所生危害尚非過鉅；再審酌被告目前從事保全、外送員等行業，收入微薄，若入監服刑，即無法每月給付前配偶賠償金額及未成年子女，且被告未曾有犯罪紀錄，本案乃一時失慮所致；且被告係因自學生時期即入讀軍校，對軍隊以外事務抵抗程度較弱，才會因情感因素涉犯本案，然自始坦承犯行，犯後態度良好，且已退伍至民間工作，絕無再犯之可能性，請依刑法第59條規定酌減其刑，並給予自新之機會等語。
貳、上訴駁回之理由：
一、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。復審酌陸海空軍刑法是針對現役軍人犯本法之罪，或非現役軍人於戰時犯特定之罪所為的處罰規定，其主要保護的是國家的軍事法益，也就是維護軍隊的戰備、紀律、安全與軍事任務的順利執行，則行為人觸犯本法之罪所為的量刑審酌事由，除了參考刑法中第57條所列的量刑審酌事項之外，仍須考量軍人的特殊身分和軍事專業，以及犯罪行為對軍隊整體戰力、紀律和國家安全的影響。具體來說，於量刑時需一併考慮：軍人犯罪的動機和目的是否與軍人身分、職責有關，是否影響軍事任務的執行；犯罪時是否受到軍事任務、訓練、生活等特殊情況的影響；犯罪手段是否違反軍事倫理、軍法紀律，是否造成重大損害；犯罪行為是否影響軍事任務的執行，是否對軍隊的戰備、紀律、安全造成損害，或對軍隊、國家造成的潛在危險；違反軍法、軍紀的程度，以及是否違反軍人的忠誠義務；犯罪後的態度，是否認罪、悔改，是否配合調查，是否隱瞞、掩飾犯罪行為，是否有助於重建軍隊秩序。尤其於危險犯的類型，不應以犯罪行為尚未造成實害為從輕量刑因子；亦不宜逕以初犯即從輕量刑，宜併審酌其他量刑因子。
二、原審審理後，以被告罪證明確，認定被告就原判決事實欄「
一、㈡」部分，所為係犯陸海空軍刑法第39條第1項意圖長期脫免職役而不就職役罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖長期脫免職役，逾期未返營，漠視軍紀，所為實不足取，及其犯後始終坦承犯行之態度、北部地區後備指揮部函覆之科刑意見（見軍偵緝字第2號卷第119-120頁），兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、素行，暨自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。經核原判決所為量刑均屬妥適。再者，原審已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重情形，亦未違反比例原則。況陸海空軍刑法第39條意圖長期脫免職亦而不就職役罪之法定刑為「2月以上，5年以下有期徒刑」，是依被告本案犯罪情節與犯後態度，已足於法定刑範圍內適當量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形；且原審量處有期徒刑8月，相較於被告本案犯行除嚴重侵害軍紀外，甚而侵害軍隊管領階層之威信之犯罪所生危害，亦非屬偏高之量刑，可認原判決就此部分之刑罰裁量職權行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當。再者，被告為本案犯行時為現役軍官，所為對於軍事任務的執行、軍法紀律均造成重大損害，且違反軍人應遵守之忠誠義務，固實不宜僅已其坦承犯行為由，驟然量與較低之刑度。故原審量刑縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。
三、從而，被告上訴請求本院依刑法第57條、第59條酌減其刑云云，均無理由，應予駁回。
丁、定應執行刑參酌被告所犯本案二次犯罪之類型、態樣、侵害法益、情節，兼衡刑罰經濟與公平、比例原則，對於其等所犯數罪為整體非難評價，並參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，依整體犯罪非難評價、各行為所侵害法益之關聯性或同一性、罪數所反映之被告犯罪傾向等為綜合判斷，就本案上開撤銷改判與上訴駁回部分，定應執行刑如主文第4項所示。
戊、不為緩刑宣告之說明：緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑，故倘經審查認不宜緩刑，而未予宣告者，尚不生不適用法則之違法問題。經查，被告於偵審程序中雖均坦承犯行，然審酌被告身為中校營長之身分，其所為本案之二次犯行，均嚴重影響其軍中勤務之執行，且亦僅係因己迷戀酒店之情感因素，而先濫用喪假名義逃避歸營，再於前情曝光後，本應勇於面對、處理，竟仍因不願面對同僚，逕自離營，欲長期脫免職役，是其行為對於軍隊紀律及軍事任務執行之侵害極為重大，且均難認有何正當之犯罪動機，且由其先後犯本案二次犯行觀之，足見被告均未見悔改、怠忽軍紀，始終從己意恣意妄為，是本案犯行顯非一時失慮之偶發事件。另被告雖已退役，然審酌其身為中校營長之身分，所為本案二次犯行已對部隊管理、軍紀維護造成直接影響，影響軍紀程度非輕，且難以恢復，自難僅以其已無軍人身分，逕認本案有暫不執行為適當之理由。基此，本件無從認定被告有何暫不執行為適當之緩刑宣告之具體理由，故認不宜宣告緩刑，辯護人此部分主張尚難採認，一併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪婉婷提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 張育彰
法 官 陳勇松法 官 陳翌欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 115 年 3 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文陸海空軍刑法第39條意圖長期脫免職役而離去或不就職役者，處五年以下有期徒刑。
但於六日內自動歸隊者，減輕其刑。
戰時犯前項前段之罪者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前二項之未遂犯，罰之。
刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同