臺灣高等法院刑事裁定114年度軍聲再字第2號再審聲請人即受判決人 紀亮維代 理 人 陳仁省律師上列聲請人因妨害性自主等案件，對於本院113年度軍侵上訴字第6號，中華民國113年9月12日第二審確定判決（原審案號：臺北地方法院112年度侵訴字第17號；起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度軍偵字第32號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。本院通知檢察官、再審聲請人即受判決人紀亮維（下稱聲請人）於民國114年5月13日到庭陳述意見（本院卷第49至51頁）。是本院已依法踐行上開程序，並聽取檢察官及聲請人之意見，合先敘明。
一、聲請意旨略以：原確定判決（本院113年度軍侵上訴字第6號）有以下之再審事由，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定聲請再審及停止刑罰執行：
㈠證人A女於偵訊時證稱：「案發日我喝了1瓶啤酒及7小杯威士
忌…。」與證人A女於原審審理時證稱：「案發日我喝了1杯啤酒及2小杯威士忌。」其前後A女喝酒數量前後不一致，A女和喝酒量和多少影響A女的酒醉狀態，再刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，以「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交」為犯罪成立要件。係對行為人利用被害人之「不能或不知抗拒」狀態，而為猥褻行為之處罰，故A女是否已達不能或不知抗拒」狀態，觀A女證詞其後伺機對聲請人錄影及拍照等行為，可見A女當時酒醉狀態影響其是否已達刑法第225條第2項所定相類而不能或不知抗拒之情形似乎有疑慮，故原判確定判決未將相關監視影像就畫面内相同行為舉止之客觀意義囑託鑑定或由專家為意見表示，有應屬調查而未調查之違法。㈡原審確定判決：「經原審勘驗案發時監視器錄影檔案，顯示.
....等情，此有原審勘驗筆錄及附圖在卷足稽（見原審公開卷第72至73、81至84頁），可見於被告以公主抱將A女抱離本案長椅並快步離去前，被告確有坐在A女左側，而後於數分鐘内，以手觸碰A女頭部、以身體靠向A女、以右手攬住A女肩膀及將A女往後靠向長椅椅背等緊密接觸A女身體之行為，以被告與A女素不相識，A女當時又酒醉坐在本案長椅，被告竟有如前述無端緊密接觸A女身體之舉措，益徵證人A女上開在本案長椅遭被告以手撫摸其胸部及下體之證述信而有徵，可堪信實。」惟聲請人坐在A女旁邊原因乃因聲請人有詢問A女是否需要幫忙協助去搭計程車，聲請人因得到A女的同意才坐其旁邊，聲請人陳述：「於當下我看到對方酒醉在椅子上休息，並向前詢問是否要協助他們去搭車」，如聲請人111年5月29日於臺北市政府警察局信義分局調查筆錄所載（軍偵字公開卷第9頁），又聲請人靠近A女的原因，如聲請人於「因為當時A女講話很小聲，所以我就靠近她一點然後她說她想要吐，我就讓她往前傾一點，以免她吐在身上，然後她說有好一點，我就讓她靠在椅背上….」（第一審公開卷第74頁)，故聲請人並非如上開原審確定判決所述：「被告與A女素不相識，A女當時又酒醉坐在本案長椅，被告竟有如前述無端緊密接觸A女身體之舉措即可補強A女的證述。」何況上開監視器錄影畫面皆無可佐證聲請人有對A女猥褻下體或胸部之行為，僅憑A女證詞原確定判決尚嫌武斷，且上開監視器應有拍攝聲請人詢問B男及A女兩人是否需要幫忙搭車之情形及是否能坐他們旁邊，當時A女回答：「好。」聲請人才坐在A女旁邊，且聲請人因為當時A女講話很小聲，所以聲請人就靠近她一點，然後她說她想要吐，聲請人就讓她往前傾一點，以免她吐在身上，故聲請人並非無端緊密接觸A女身體，是原審判決應將上開監視器畫面送交專家鑑定表示意見，聲請人是否有詢問A女需要協助幫忙搭車及A女同意之回復及聲請人的位置及動作是否有在監視畫面是否能有猥褻A女的胸部及下體之可能。
㈢本案111年8月15日鑑定書内扣押物即被害人之上衣與内褲進
行DNA檢測其鑑定結果為：「本案前次送鑑編號01上衣採樣胸部外層微物體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，經進一步研判，主要型別與被害人DNA-STR型別相符，次要型別無法研判；男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，因混合型別不明確無法研判，未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別。本案前次送鑑編號02褲採樣下體外層微物男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，因混合型別不明確無法研判，未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別」及鑑定結論：「本案前次經檢測之證物未檢出足資比對結果，無法與涉嫌人紀亮維比對。」。上開鑑定書顯示男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，因混合型別不明確無法研判，未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別，惟原確定判決直接推論混合之型別不明確，究竟是混有A女DNA，抑或係被告自之DNA，均有可能，而致推論有聲請人之DNA之可能，何況A女因去酒吧與多位男性喝酒，且A女與友人的對話「我一直拒絕他們，他們一直灌我。」(見軍偵不公開卷第173頁），換言之，A女與酒吧一起喝酒之男生似乎有猥褻A女意圖，否則為何要付費請A女喝酒一直灌A女，故所謂顯示A女酒吧即遭人灌酒，亦可推論不排除遭其他人猥褻之可能，鑑定書顯示男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型DNA即可能是A女與其他男性友人之混合DNA，而非聲請人DNA，何況監視器晝面皆無聲請人猥亵A女胸部及下體之行為之晝面，惟原確定判決僅以推論方式，採不排除方式，有違無罪推論原則，且是否因鑑定方法是否採最新的23組Y染色體STR基因鑑定系統或17組Y染色體STR基因鑑定系統並顯示鑑定系列別，致有進而影響判讀結果，故應再函詢專家鑑定判讀是否可排除聲請人之基因型。
㈣原確定判決：「A女遭被告公主抱並快步離開本案長椅處，後
因A女恢復意識而自被告之公主抱中掙脫，被告仍強行抓住A女手腕，欲帶A女搭車，經A女大聲呼救，被告始鬆手之事實，業如前述，而上開A女恢復意識後即自被告之公主抱中掙脫、大聲呼救等身體及情緒反應，核與一般人遭受性侵害後亟欲逃離加害人並求救之反應相符。該等情況證據均足補強證人A女上開證述。」惟聲請人於第一審準備程序筆錄，聲請人：「那天是在星期六晚上，若我要強制做什麼的話，我不會在人口眾多的地方對她實施強制行為，且旁邊有好幾個人，她也可以大聲呼救並報警，她也有拿手機拍下我，為什麼我不阻撓她拍我，若是一個正常的犯罪行為人被拍，一定會阻撓拍攝或直接會落跑，並且會躲開眾多的攝影機，且在同一個時間、區域不會停留太久，可是我沒有，我還跟旁邊的人有說有笑。」（第一審公開卷第40頁）法官問：「是否如檢察官起訴書所載「經A女大聲呼救，紀亮維始鬆手放開，然已造成A女手腕瘀傷（傷害部分，未據告訴）」？聲請人答：「是。但因為A女喝酒醉亂動，我也有被她踢傷，但也不確定A女踢在哪裡，但我不在意，畢竟她喝醉了。」（第一審公開卷第39頁），依上開聲請人既然已陳述A女可以大聲呼救並報警，顯然聲請人的意思是A女並沒有大聲呼叫，於上開第一審法官詢問聲請人時，聲請人回答，是指問題後段的部分之聲請人是指部分，而非指承認A女友大聲呼救，否則聲請人回答「我也有被她踢傷，但也不確定A女踢在哪裡.....」故依聲請人之答辯及回復問題之内容顯然沒有肯認A女有大聲呼救之事實，何況A女於一審證述時：「辯護人問：你掙脫被告公主抱後，當時你有跟B男、現場四個路人講說被告先前對你做什麼事嗎？」證人A女答：「沒有。」（第一審公開卷第175頁），故原審確定判決以A女恢復意識後大聲呼救之情緒反應來補強A女被聲請人猥褻之證詞，未依卷内資料事證所為認定，（原審確定判決應指出A女證詞何處有陳述大聲呼叫之事實)，換言之，查卷内資料並無A女大聲呼救之事實，退步言之即使A女於聲請人抱其前往搭計程車的途中，A女驚醒而大聲呼救，亦僅能代表可能是聲請人抱走A女之時點的大聲呼救而非能推論聲請人於坐在長椅上即有猥褻A女，故原確定判決認定上開事件之發生時序先後有別之錯誤。
㈤聲請人於偵查中亦坦言：「我把那名女性抱走的時候，那名
男性的確不知道我把女生抱到哪裡」等語（軍偵公開卷第124頁），當時聲請人是有詢問B男，惟B男並未回答，故聲請人所謂B男確實不知道的意思是指B男可能知道或不知道，因為聲請人不是B男無法代為回答之意思，故原審確定判決有所誤解事實。聲請人當時是一起詢問A女及B男他們兩人是否需要協助去搭計程車，而當時僅有A女回答聲請人：「好。」故聲請人才先帶A女前往搭計程車處，後續聲請人才又回頭要帶B男一起前往，故原審判決相信A女所陳述聲請人要假裝認識A女及B男才回頭找B男，其假裝認識A女與B男用意為何？原審確定判決以合理推論「聲請人於A女向路人求援後，因顧慮其犯行曝光」，且聲請人回頭去找B男時，A女卻不向路人求救及報警或離開現場，有違常理。惟聲請人假裝認識B男或A女即能避免犯行曝光而離開？徜若如此避免犯行曝光即A女即不會提告聲請人？何況聲請人還跟B男聊天談話，徜若聲請人有犯案因心虛而逃離現場，故原審確定判決有違一般社會經驗法則、有判決理由不備之違誤。
㈥綜上，聲請人因未發現前開事實或證據，致未主張該有利於
己之情事，始被判處罪刑確定。為此聲請再審，請裁定准予開始再審及停止刑罰執行。
二、按有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。前開所稱新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。
準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。另關於確實性之判斷方法，則增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。而聲請再審案件之事證，是否符合此項要件，其判斷，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。故倘聲請人所主張之新事實或新證據，若自形式上觀察，根本與原判決所確認之犯罪事實無何關聯，或單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，或對判決確定前已存在且已審酌之證據、事實，自為不同之評價，當然無庸贅行其他無益之調查，即不能據為聲請再審之原因（最高法院106年度台抗字第165號、107年度台抗730號裁定意旨參照）。又再審聲請人就具有新事實、新證據之再審事由，負有「提出義務」及「釋明義務」，亦即就此新事實或新證據，再審聲請人除負擔提出證據之責任外，並應釋明其如何與待證事實之間具有關聯性，且足以推翻原確定判決所認定之事實，或動搖其事實認定之重要基礎，方符合再審制度之設計本旨。
三、經查：㈠原確定判決認聲請人犯現役軍人犯乘機猥褻罪、強制罪，各
處有期徒刑10月、5月等情，係以聲請人之供述、A女之證述、A女傷勢照片、監視器錄影畫面截圖、原審勘驗筆錄暨附圖等等證據綜合判斷，並詳述其認定聲請人犯罪所憑之依據及證據取捨之理由，就聲請人確有利用A女因泥醉而不能抗拒之際對A女為猥褻行為，及強行以打橫抱於胸前之公主抱方式，將A女抱離本案長椅並快步離開，以此方式強暴A女使行離開本案長椅之無義務之事等節，均據證論析明確，復就鑑定書鑑定結果，說明無從對聲請人為有利認定等情，論述綦詳，且就聲請人之辯解詳予指駁，均有前開確定判決書在卷為憑，並經本院核閱該案全案電子卷證無誤。核其論斷，顯已就證據之取捨、事實認定及所憑法律依據詳敘其理由，所為論斷無悖於經驗法則、論理法則及法律之解釋適用原則，核無違法或不當。
㈡聲請意旨㈡聲請將案發時監視器錄影畫面送交專家鑑定，鑑定
聲請人是否有詢問A女需要協助幫忙搭車、A女有回復同意？及聲請人的位置及動作是否有猥褻A女的胸部及下體之可能？云云。然該監視器錄影畫面業經第一審法院勘驗在卷，顯示：①於監視器時間凌晨(下同)2時58分37秒至2時59分30秒間，A女與B男在本案長椅上休息，被告走至本案長椅處，站立於B男右側，作出查看動作；②於2時59分30秒至3時0分45秒間，被告走至A女及B男前方蹲下，再站起並於B男右側徘徊，又站回A女及B男面前；③於3時0分45秒至2分50秒間，被告在A女左側坐下，於坐下約30秒後，被告以右手觸碰A女頭部，同時將身體靠向A女，嗣A女身體為被告所遮擋；④於3時2分50秒至3分30秒間，被告以右手攬住A女肩膀，同時微微起身，並將頭部及上半身繞至A女面前，而後再坐回原先位置；⑤於3時3分30秒至6分20秒間，A女以手撥弄頭髮，並將上半身向前傾斜，A女維持該姿勢約30秒後，被告將A女往後靠向本案長椅椅背，A女再為被告所遮擋；⑥於3時6分20秒至8分0秒間，被告自A女接過手提包且側背於左肩上，而後將A女橫抱起身，朝向畫面右側快步離去，僅留B男於長椅上垂頭休息等情（原審公開卷第72至73、81至84頁），原確定判決據以認定「被告以公主抱將A女抱離本案長椅並快步離去前，被告確有坐在A女左側，而後於數分鐘內，以手觸碰A女頭部、以身體靠向A女、以右手攬住A女肩膀及將A女往後靠向長椅椅背等緊密接觸A女身體之行為，以被告與A女素不相識，A女當時又酒醉坐在本案長椅，被告竟有如前述無端緊密接觸A女身體之舉措」（原判決理由欄貳、三、㈡1.），及「.....被告將A女往後靠向本案長椅椅背後之行為，因監視器拍攝角度關係遭被告所遮擋而無法看見，但被告卻始終無法合理說明，為何其與不相識之女子在深夜中身體緊鄰接觸長達數分鐘之久」（原判決理由欄貳、三、㈢7.）並作為A女證述之補強證據，認Ａ女指訴感覺被告側坐在本案長椅上，讓我的後背靠在他身上，從我後面用手抱著我，開始用手撫摸我的胸部，大概摸了一段時間，被告的手整個直接摸到我的胸部上面，他又用手伸到我的裙子裡面，隔著我的內褲摸我的陰部等語，可以採信，此係事實審法院本於論理法則、經驗法則，而為證據之判斷，係屬法院依職權之合法行使。聲請意旨聲請鑑定案發時之監視錄影畫面，然案發時被告對A女為如何之行為、動作？僅需法院當庭播放「影像」即可為之，並非需特別知識經驗（技術、訓練、教育、能力等專業資格），且聲請人、代理人並未能具體說明應送何鑑定人、以何鑑定方法為鑑定？僅空泛稱應送鑑定是否有為本案之行為，難認可採。是聲請人此部分送鑑定之聲請，核無調查之必要。
㈢聲請意旨㈢固主張A女之上衣與内褲進行DNA檢測鑑定結果，顯
示男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，而A女因去酒吧與多位男性喝酒、遭灌酒，不排除遭其他人猥褻之可能，故聲請就被害人之上衣與内褲進行23組DNA比對方式鑑定檢測，以排除聲請人之基因型云云。然A女之上衣與内褲進行DNA檢測鑑定結果略以：A女上衣採樣胸部外層，DNA檢測結果為男女DNA混合，主要型別與被害人DNA-STR型別相符，次要型別無法研判，男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，因混合型別不明確無法研判，未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別。A女內褲採樣下體外層，DNA檢測結果，為男女DNA混合，女性DNA含量比例偏高，檢測型別與A女唾液型別相符，男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，因混合型別不明確無法研判，未檢出足資比對之男性Y 染色體DNA-STR型別，鑑定結論：經檢測之證物未檢出足資比對結果，無法與涉嫌人紀亮維比對等情，有內政部警政署刑事警察局111年6月16日、8月15日鑑定書可稽（軍偵公開卷第99-100、131至132頁，見本院卷第53至56頁），原確定判決並據以說明「雖上開男性Y染色體為混合型別，但因混合之型別不明確，究竟是混有A女DNA，抑或係被告自己之DNA，均有可能，自難如辯護人上開所主張A女在酒吧已遭多數人撫摸之事實，因上開檢驗結果，是無足資比對之檢體，自無法以此推論被告並未撫摸A女胸部及下體，辯護人此部分所辯，亦無法為被告有利之認定。」（原判決理由欄貳、三、㈢、8），並未將鑑定報告作為有利或不利於被告之認定。
又上開鑑定結果已明確稱因未檢出足資比對男性Y 染色體DNA-STR型別，而無法與聲請人DNA做比對，則將上衣、內褲採樣再送鑑定，可否排除有聲請人之DNA？已非無疑。退步言之，縱然再送鑑定結果，可排除有聲請人之DNA，但A女案發時與友人B男（亦喝醉）同坐在長椅上休息（見原審勘驗監視錄影畫面），混合之男性DNA非無可能係與男友親密接觸所致，況A女已明確指訴係案發時在長椅上遭被告撫摸胸部及隔著內褲摸下體（原判決理由欄貳、三、㈠），已可排除係在酒吧內遭人猥褻。再者，行為人隔著內衣褲以手撫摸胸部及陰部，能否於胸罩、內褲外側採得或檢出行為人之DNA，與行為人（如手指遺留皮屑微物之DNA含量）及行為時觸摸力道、方式、時間長短及案發至採證間隔時間等因素有關，此乃本院職務上已知之事實，況手指上皮屑或汗液DNA含量本就偏低，故在此類行為人以手撫摸猥褻之態樣中，在被害人之內衣褲採得行為人之DNA，實極為困難。從而，自難以倘再送鑑定結果，內衣褲外側未檢出被告之DNA-STR型別等生物跡證，即遽認Ａ女指訴不實在；此外，原確定判決並未將該鑑定報告作為A女證述之補強證據，而據以為不利於被告之認定（原確定判決理由欄貳、三、㈡），是倘再送鑑定之結果可排除被告之DNA-STR型別，縱然與其他證據綜合判斷結果，尚無法產生合理懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，自無調查之必要。
㈣聲請意旨㈣固指稱聲請人抱A女前往搭計程車途中A女驚醒時，
並無大聲呼救之事實，縱然有大聲呼救，亦不能推論聲請人於坐在長椅上即有猥褻A女；聲請意旨㈤復指稱依聲請人之供述，聲請人係經A女同意，先帶A女前往搭計程車處，後續聲請人才又回頭要帶B男一起前往，原確定判決卻相信A女所陳聲請人要向路人假裝認識A女及B男才回頭找B男，是原確定判決事實認定有誤，有違背經驗法則云云。惟原確定判決綜合卷內相關證據資料，已認定「被告與A女素不相識.....見A女及其友人B男均因酒醉而坐在本案長椅.....嗣以公主抱之方式，將A女抱離本案長椅並快步離開，過程中因A女恢復意識而自被告之公主抱中掙脫，被告仍強行抓住A女手腕，欲帶A女搭車，經A女大聲呼救，被告始鬆手」之事實（原確定判決理由欄貳、二），並採信A女於偵訊、原審證稱：被告就跑回去找B男，將B男叫醒，帶著B男一起過來，假裝我們認識等語一致(軍偵字公開卷第106頁)，案發後被告將B男找過來，假裝跟陌生人說我們認識等語(原審公開卷第170頁)，而不採信聲請人之辯解，此係事實審法院本於論理法則、經驗法則，而為證據之判斷與取捨，係屬法院依職權之合法行使。是聲請人此部分所指，無非係就本院原確定判決已經調查審酌之事項，單憑己意否認犯罪，對於原確定判決採證、認事有無違背經驗法則、論理法則等再為爭執，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件。是此部分再審之聲請，為無理由。
㈤另再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設
，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴程序係為糾正原確定判決法律上錯誤者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法令不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。查聲請意旨㈠指摘原確定判決未將本案監視影像囑託鑑定或由專家為意見表示，有應調查而未調查之違法、聲請意旨㈢指摘原確定判決有違背無罪推論原則，及聲請意旨㈤指摘原確定判決未能合理說明何以案發後聲請人不逃離現場卻找B男過來，有判決理由不備之違誤云云，均屬得否遽以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉。揆諸上開說明，聲請人此部分所述之再審理由，顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不相適合，聲請再審之程序顯係違背規定。此部分再審之聲請不合法，應予以駁回。
四、綜上，聲請人所為再審聲請，分別有前開不合法、無理由之情形，依法應予以駁回。至其所為調查證據之聲請，經核無必要。本件再審聲請既經駁回，聲請人併聲請停止執行，即失所附麗，併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威法 官 顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 114 年 5 月 16 日