臺灣高等法院刑事判決114年度醫上訴字第3號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 張家瑀選任辯護人 甘存孝律師上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣臺北地方法院113年度醫訴字第10號，中華民國114年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第19415號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告張家瑀為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以㈠實施牙齒美白過程涉及牙齒組織破壞或改變口腔生理機能者，
乃醫療行為，應由牙醫師親自為之或由相關醫事人員於牙醫師之指示下執行，此有衛生福利部民國108年5月6日衛部心字第081761682號函可資參照。而系爭牙齒美白熱源機既屬第一等級之醫療器材，依醫療器材分類分級管理辦法第3條規定：醫療器材，其風險程度，分級如下：⒈第一等級：低風險性。被告既以屬於醫療器材之牙齒美白熱源機作為營利之用，此等營利行為自屬醫療行為或醫療輔助行為。
㈡而被告自承為牙醫助理，未取得合法醫師資格，其在「LaLaEy
elash時尚美睫」店內，於客人刷牙後，幫客人以比色板比色拍照，再將張口器放入客人嘴中，提供「歐卓登特牙齒美白劑15％」、「牙齒美白熱源機（未滅菌）」給客人自行操作，而實施牙齒美白醫療業務。再將上開實際牙齒美白過程，在INSTAGRAM社群軟體成立lala_teeth粉絲專頁，分享客人術後心得。而依據113年1月3日臺北市政府衛生局檢查工作日記表檢查內容摘要記載略以：「三、現場人員表示該址為工作室，會有美睫及美齒服務，皆為預約制，有客人才會至現場，現場客人為1人，進行美睫毛服務，美齒部分則為張家瑀租位進行」。次依113年1月4日臺北市政府衛生局調查記錄表之調查情形記載略以：「問：續上題，有關網路Instagram「lala_teeth」上影片中清除牙結石及冷光牙齒美白施作人員、方法、時間、地點及相關物品請說明。答：牙齒美白業務由本人與客人進行說明後客人操作，有客人預約時才會至現場，詳細時間不太確定，約於112年10月2日執行，詳細步驟如下：①刷牙、②比色拍照(比色板)、③幫客人放入張口器、④幫客人用紗布擦口水、⑤客人自行塗抹歐草登特(含氟和硝酸鉀)牙齒美白劑15%、⑥客人自行使用遙控器操作牙齒美白熱源機(未滅菌)、⑦刷牙、⑧完成牙齒美白。網路上影片「清除牙結石」非於本場所操作，該影片係於加德牙醫診所由醫師操作，本人經拍照後上傳至網路；依據臺北市政府衛生局上開紀錄，被告亦於現場稽查時，有向稽查人員詳述其實施牙齒美白之流程，此部分亦事證明確。再依證人即北市衛生局臨時僱用管理師蔡宜芳證述，上開113年1月4日之調查紀錄表記載「有客人預約時才會至現場，詳細時間不太確定，約於112年10月2日日執行」，係因詢問被告網路上傳之影片內容是怎麼樣做，時間地點為何後，所為之記載；其於113年1月3日即有至現場稽查，但當天沒有遇到被告，上開113年1月3日之檢查工作日記表中記載美齒部分則為租位進行，係其當日去現場時，現場有與「LaLa Eyelash時尚美睫」登記同址之另一位商業登記人證人林昌元在場，因同址入口處招牌有美齒的部分，經詢問後，證人林昌元答稱美齒的部分是被告負責；惟證人林昌元雖於警詢中證稱：我沒有看到被告做牙齒美白服務，我們每次都會把簾子拉起來保護客人隱私，我不知道她在裡面做什麼等語，惟其於本案偵訊時，則以其和被告為二親等姻親關係，就本案後拒絕證言，故本件證人林昌元於警詢中之證詞為可採。
㈢被告早於113年1月4日前即在網路上推銷牙齒美白之內容課程，相關牙齒美白課程並有收費記載，並有粉絲留言分享施做經驗，均可證明被告早於臺北市政府稽查前即有實施牙齒美白之事實，原審似未斟酌及此，有違證據法則、經驗法則及論理法則。
㈣不具醫師資格而執行「醫師應親自執行之醫療行為」，或相
關醫事人員未經（或逾越、違背）醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，均係違反醫師法第28條規定之犯罪行為。被告既未取得合法牙醫師資格，亦無牙醫師在旁，竟替客戶為牙齒美白診察、治療，顯係醫療行為甚明。是以，原審對被告為無罪之諭知，認事用法顯有違誤，爰依法提起上訴。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，刑事訴訟法第161條第1項明定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決先例意旨參照）。
四、經查㈠本案原審斟酌取捨被告之供述、證人即北市衛生局臨時僱用
管理師蔡宜芳之證述、證人林昌元於警詢中之證述、北市衛生局113年1月4日檢查工作日記表、調查紀錄表、北市衛生局113年7月22日北市衛醫字第1133048591號函所附「LaLa Eyelash時尚美睫」現場內外照片、「lala_teeth」IG粉絲專頁截圖、衛生福利部111年10月24日衛部口字第1112060362號函、原審113年度聲搜字第1114號搜索票影本、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索照片等證據資料，綜合審認後，認定本案不足率認被告有實際為他人執行牙齒美白之行為，而本於「罪證有疑，利歸被告」原則，為被告有利之認定。是以檢察官所提出之證據尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，認不能證明被告有何非法執行醫療業務之犯行，而為其無罪之諭知，其所為論斷從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
㈡本件依卷存資料，僅得證明被告於112年10月2日，向證人林
昌元借用「LaLa Eyelash時尚美睫」店內場地，拍攝與牙齒美白有關之影片，上傳至IG「lala_teeth」粉絲專頁，且在上開粉絲專頁中張貼文章及照片。而上開IG粉絲專頁中，雖有多張被拍攝者露出牙齒之照片或截圖，且內文提及「美齒」、「冷光美白」、「冷光美齒」等字（見偵卷第89至96、105至109頁），並有女子平躺在美容床上，由站立在旁且手持器材之他人，疑似為該女子施作美齒行為之照片（見偵卷第90頁），惟上開照片、截圖、文字等內容，核與本案公訴意旨所指「由被告幫客人以比色板比色拍照，再將張口器放入客人嘴中，及提供歐卓登特牙齒美白劑15％、牙齒美白熱源機（未滅菌）給客人自行操作」等情無涉，當難憑此遽認被告確有為他人執行牙齒美白之行為。故縱系爭牙齒美白熱源機為第一等級之醫療器材、實施牙齒美白過程涉及牙齒組織破壞或改變口腔生理機能者，乃醫療行為，應由牙醫師親自為之或由相關醫事人員於牙醫師之指示下執行、被告僅為牙醫助理，未取得合法醫師資格，亦不得以此推認被告有非法擅自執行醫療業務行為。
㈢至113年1月3日北市衛生局檢查工作日記表檢查內容摘要記載略
以：「三、現場人員表示該址為工作室，會有美睫及美齒服務，皆為預約制，有客人才會至現場，現場客人為1人，進行美睫毛服務，美齒部分則為張家瑀租位進行」等語，此無涉於被告是否有將張口器放入客人嘴中，及提供歐卓登特牙齒美白劑15％、牙齒美白熱源機（未滅菌）給客人自行操作等節；至113年1月4日北市衛生局調查記錄表之調查情形記載略以：「問：續上題，有關網路Instagram「lala_teeth」上影片中清除牙結石及冷光牙齒美白施作人員、方法、時間、地點及相關物品請說明。（被告）答：牙齒美白業務由本人與客人進行說明後客人操作，有客人預約時才會至現場，詳細時間不太確定，約於112年10月2日執行，詳細步驟如下....網路上影片『清除牙結石』非於本場所操作，該影片係於加德牙醫診所由醫師操作，本人經拍照後上傳至網路」，顯示被告僅係告知欲進行之牙齒美白操作程序，而未查得被告曾進行此等幫客人放入張口器、由客人自行塗抹歐草登特(含氟和硝酸鉀)牙齒美白劑15%及自行使用遙控器操作牙齒美白熱源機(未滅菌)之為醫療行為事實。又證人林昌元於警詢中並未明確陳述被告於「LaLa Eyelash時尚美睫」店內場地進行牙齒美白醫療行為，亦稱未見及被告做牙齒美白服務，因為基於保護客人隱私會將簾子拉起來，所以其不知道被告在裡面做什麼等語，縱檢察官以證人林昌元於警詢中之證詞為可採，亦無從以此認定被告有執行牙齒美白之醫療行為。
㈣醫師法第28條前段所指未取得合法醫師資格，擅自執行醫療
業務罪，係處罰未取得合法醫師資格之人已實際執行醫療業務，此觀諸醫師法第28條並未處罰未遂即明。本案既未查得被告曾為客人放入張口器、由客人自行塗抹歐草登特(含氟和硝酸鉀)牙齒美白劑15%及自行使用遙控器操作牙齒美白熱源機(未滅菌)，甚而有何診察行為之進行醫療行為事實，縱被告曾於網路上張貼推銷牙齒美白之內容課程或說明牙齒美白教學課程之收費、甚而有他人泛稱「冷光美齒初體驗」（非術後心得分享），仍不得逕認被告確已為上揭牙齒美白醫療行為。
㈤按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待
證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言（最高法院107年度台上字第1331號判決意旨參照）。公訴人雖聲請傳喚證人蔡宜芳再次到庭證述，欲證明被告確有起訴意旨所指之非法執行醫療業務之犯行云云，然證人蔡宜芳前此業已於偵訊及原審審理時到庭就本案查核經過為完整陳述，並明確證稱其未曾查獲被告有實際執行醫療業務情事，復依憑前揭各項事證，本件待證事實已臻明瞭無再行調查之必要，此部分調查證據之聲請應予駁回。
㈥故由上各情勾稽觀之，被告是否有為他人執行牙齒美白之事
實，尚屬有疑，本於「罪證有疑，利歸被告」原則，應為被告有利之認定，自應為被告無罪之諭知。
五、原審經詳細審理後，認檢察官所提證據，尚不能證明被告犯罪，而對被告為無罪諭知，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，就原審踐行調查證據程序後，本於經驗法則所為證據取捨、判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官李山明上訴後，由檢察官王啟旭到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林君縈中 華 民 國 114 年 5 月 29 日附件臺灣臺北地方法院刑事判決113年度醫訴字第10號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 張家瑀上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第19415號），本院判決如下：
主 文張家瑀無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張家瑀為牙醫助理，未考取牙醫師資格，不得執行牙醫師醫療業務，竟基於未取得合法醫師資格而執行醫療業務之犯意，自民國112年10月2日起，向不知情之林昌元（即被告丈夫之姊夫）借用「LaLa Eyelash時尚美睫」（址設臺北市○○區○○○路00號3樓之1）店內場地，於客人刷牙後，幫客人以比色板比色拍照，再將張口器放入客人嘴中，提供「歐卓登特牙齒美白劑15％」、「牙齒美白熱源機（未滅菌）」給客人自行操作，而實施牙齒美白醫療業務。嗣因被告在「LaLa Eyelash時尚美睫」門口張貼「美齒」圖案，及在社群軟體INSTAGRAM（下稱IG）成立「lala_teeth」粉絲專頁，分享客人術後心得，經民眾將此粉絲專頁內容截圖後向臺北市政府衛生局（下稱北市衛生局）檢舉而循線查悉上情，因認被告涉犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，刑事訴訟法第161條第1項明定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人即北市衛生局臨時僱用管理師蔡宜芳之證述、證人林昌元於警詢中之證述、北市衛生局113年1月4日檢查工作日記表、調查紀錄表、北市衛生局113年7月22日北市衛醫字第1133048591號函所附「LaLa Eyelash時尚美睫」現場內外照片、「lala_teeth」IG粉絲專頁截圖、衛生福利部111年10月24日衛部口字第1112060362號函、本院113年度聲搜字第1114號搜索票影本、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索照片等件為主要依據。
四、訊據被告堅詞否認有何未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪嫌之犯行，並辯稱：伊只是在IG粉絲專頁上張貼宣傳廣告影片、請客人撰寫留言，本擬日後從事牙齒美白工作，但實際上尚未開始經營，即因北市衛生局檢查人員告知而知悉此舉可能涉及違反醫師法，故已終止行為並將影片下架，實無非法執行醫療業務之情事等語。
五、本院之判斷：
㈠、被告為牙醫助理，未取得合法醫師資格，其於112年10月2日，向林昌元借用「LaLa Eyelash時尚美睫」店內場地，拍攝與牙齒美白有關之影片，上傳至IG「lala_teeth」粉絲專頁，且在上開粉絲專頁中張貼如偵卷第89至96、105至109頁所示之文章及照片等情，為被告所不爭執（見本院醫訴卷第30至31、61至62頁），並有證人林昌元於警詢中之證述、證人蔡宜芳於偵查時及本院審理中之證述、IG「lala_teeth」粉絲專頁列印資料、北市衛生局113年1月4日檢查工作日記表、調查紀錄表等件在卷可參，是此部分事實，首堪認定。
㈡、被告雖有在IG「lala_teeth」粉絲專頁張貼前揭文章及照片，且拍攝並上傳與牙齒美白有關之影片之事實，惟辯稱只是廣告宣傳，尚未實際開始經營等語，故被告是否有提供前開器材、場所，而為他人執行牙齒美白之行為，當為本案應釐清之重要爭點。而查：
⒈上開IG粉絲專頁中，雖有多張被拍攝者露出牙齒之照片或截
圖，且內文提及「美齒」、「冷光美白」、「冷光美齒」等字（見偵卷第89至96、105至109頁），並有女子平躺在美容床上，由站立在旁且手持器材之他人，疑似為該女子施作美齒行為之照片（見偵卷第90頁），惟上開照片、截圖、文字等內容，核與本案公訴意旨所指「由被告幫客人以比色板比色拍照，再將張口器放入客人嘴中，及提供歐卓登特牙齒美白劑15％、牙齒美白熱源機（未滅菌）給客人自行操作」等情無涉，實難憑此遽認被告確有為他人執行牙齒美白之行為。
⒉北市衛生局113年1月4日檢查工作日記表、調查紀錄表中雖記
載：「現場機構名稱：LaLa 美睫，營業項目：美睫、美齒、美容、紋繡，牙齒美白執行方式為：刷牙→比色拍照比色板）→放張口器→幫客人用紗布擦口水→客人自行塗抹歐卓登特牙齒美白劑15％→使用全富牙齒美白熱源機（未滅菌）→刷牙→完成牙齒美白」（見偵卷第35頁）、「於本地址（按即「LaLa Eyelash時尚美睫」）有進行牙齒美白，提供歐卓登特牙齒美白劑15％及牙齒美白熱源機（未滅菌），皆由客人自行操作」等字（見偵卷第37頁），惟被告於警詢中、偵查時、本院準備程序及審理中均供稱：伊只是向林昌元借用「LaLa Eyelash時尚美睫」店內場地，請模特兒協助並拍攝與牙齒美白有關之廣告影片，並非實際上曾為他人執行過牙齒美白行為；嗣北市衛生局檢查人員向伊詢問該影片時，伊因不解所詢問題之真意，遂向檢查人員說明、敘述伊未來所擬經營牙齒美白之完整操作模式與流程，並非承認確有在「La
La Eyelash時尚美睫」為他人實施牙齒美白業務等語（見偵卷第9、63、65頁，本院醫訴卷第30至31、61至62頁），參以證人蔡宜芳於本院審理中證稱：伊於113年1月3日、同年月4日，在「LaLa Eyelash時尚美睫」檢查時，並未當場查到被告有在該處所為他人實際執行牙齒美白之行為等語（見本院醫訴卷第54頁），且證人林昌元於警詢中證稱：伊是「LaLa Eyelash時尚美睫」負責人兼美睫師，該處僅從事為客人嫁接睫毛之業務，並無提供牙齒美白服務等語（見偵卷第14至15頁），再佐以本案承辦警員於113年5月3日，在「LaL
a Eyelash時尚美睫」執行搜索時，亦未查獲被告有實際為他人從事牙齒美白之行為，是被告究竟有無為他人執行牙齒美白之行為，實非無疑。
⒊本案在「LaLa Eyelash時尚美睫」扣得口內拋光膏（含氟）1
盒、開口器4個等物，並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表扣押物品照片在卷可參（見偵卷第19至23、53至55頁），惟被告否認上開扣案物品為其所有等語（見偵卷第8頁），且參以證人林昌元於警詢中證稱：伊不知前揭物品係何人所有，而該處是開放空間，不知何人放置等語（見偵卷第14至15頁），自無從據為對被告不利之認定。
⒋「LaLa Eyelash時尚美睫」店門口張貼「美齒」圖案，固有
現場照片附卷可佐（見偵卷第28、88頁），惟被告否認有在該處實際為他人執行牙齒美白行為，已如前述。又證人林昌元於警詢中證稱：伊只是將所有與「美」有關之項目先貼上去，目前貼有美睫、美容、美齒、紋繡4種圖案，但現在僅提供美睫服務等語（見偵卷第16頁），是前揭證據尚不足率認被告有實際為他人執行牙齒美白之行為。
㈢、由上各情勾稽觀之，被告是否有為他人執行牙齒美白之事實，尚屬有疑，本於「罪證有疑，利歸被告」原則，自應為被告有利之認定。
六、綜上所述，本案依公訴人所提出之事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，而有合理懷疑之存在，致使本院無從形成被告有罪之確信，此外，復無其他積極證據足認被告有何非法執行醫療業務之犯行，揆依上開規定及說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖維中提起公訴，並由檢察官李山明到庭執行職務中 華 民 國 114 年 1 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃傅偉
法 官 黃思源法 官 黃媚鵑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃勤涵中 華 民 國 114 年 1 月 21 日