臺灣高等法院刑事判決114年度醫上訴字第4號上 訴 人即 被 告 藍若勻選任辯護人 蕭仁杰律師上列上訴人即被告因違反醫師法等案件，不服臺灣新北地方法院113年度醫訴字第2號，中華民國113年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第13520號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
藍若勻成年人故意對兒童犯傷害罪，處拘役參拾日。
事 實
一、藍若勻明知血糖機之採血筆裝有針頭，如以針頭刺人手指，會造成穿刺之傷害，且依兒童謝○○（民國000年00月生，真實年籍姓名詳卷）之長相、身型，可預見其係未滿12歲之兒童，竟基於傷害之犯意，於112年12月30日上午10時許起至上午11時20分許間，在新北市○○區○○街000號之早餐店門口擺攤，使用血糖機為民眾實施量測血糖，嗣於同日上午11時20分許，謝○○行經此處，藍若勻未經謝○○及其法定代理人同意，即使用血糖機之採血筆刺入謝○○之右手無名指，以取得謝○○之血液、替謝○○檢測血糖，致謝○○受有右手無名指穿刺傷之傷害。嗣因謝○○返家後情緒崩潰，謝○○之母朱○○遂帶同謝○○報警處理，而查悉上情。
二、案經謝○○及其法定代理人朱○○訴由新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第
159 條第1項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決下列引用之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均未爭執證據能力（本院卷第105頁至第107頁），本院審酌該證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。
二、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執證據能力，且亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告藍若勻固坦承曾於前揭時、地，擺攤使用血糖機，並替告訴人謝○○測量血糖，惟矢口否認有何成年人故意對兒童犯傷害犯行，辯稱：我是獅子會志工，做公益幫謝○○瞭解她自己的身體狀況等語。經查：
㈠被告於112年12月30日上午10時許起至上午11時20分許間，在
新北市○○區○○街000號之早餐店門口擺攤，使用血糖機實施量測血糖，於同日上午11時20分許，告訴人謝○○行經此處，被告即使用血糖機之採血筆刺入謝○○之右手無名指，以取得謝○○之血液，替謝○○檢測血糖等情，業據被告於警詢時、偵查中自承在卷（偵卷第3頁至第5頁、第54頁至第56頁），核與證人即告訴人謝○○、證人即謝○○之母朱○○於警詢時、偵查中證述（偵卷第6頁至第8頁、第30頁至第34頁）相符，此外，復有謝○○之診斷證明書、受理案件證明單、案發現場照片、謝○○就診紀錄、陳情案件明細暨附件照片在卷可稽（偵卷第9頁、第16頁、第40頁、第80頁至第86頁、第96頁，他3201卷第19頁至第23頁），此部分客觀事實已經可以認定。㈡再查，告訴人謝○○於偵查中陳稱：當時有一個阿姨在一張桌
子在測血糖，我去買早餐，等早餐的時候，阿姨就問我要不要測血糖，我搖頭，阿姨問我第二次說「妹妹你過來」，我還是搖頭，阿姨第三次又跟我說「妹妹你過來」、「這個不會痛」，因為阿姨一直叫我，我怕阿姨不高興，所以我才會過去，我不想要測血糖，我走過去阿姨就替我扎針測血糖等語（偵卷第32頁）；被告於偵查中陳稱：我們社團有提供測血糖的設備、耗材，我帶去現場想説可以給民眾檢測，我跟謝○○說要不要測血糖，謝○○沒有說不要，好奇一直看，我叫謝○○兩次，看謝○○蠢蠢欲動，我就用採血的針幫謝○○測血糖，我有跟謝○○說要不要你自己扎，謝○○都沒回話，我就說不然我幫你，我就幫謝○○扎針了，我們測完血糖，會跟民眾說血糖數值是否正常等語（偵卷第55頁），復於原審陳稱：我有跟謝○○說她空腹血糖有點高，小朋友如果高血糖自己都不知道，對她未來影響很大等語（原審卷第121頁），從上揭陳述可知，被告係以侵入性設備，未經告訴人謝○○及其法定代理人同意下即替其採血，致告訴人謝○○受有右手無名指穿刺傷之傷害。
㈢又被告於使用血糖機測量時，明確知悉血糖機使用之採血筆
有針，如對告訴人謝○○使用之，必會造成謝○○手指穿刺傷之傷害，參以被告於偵查中陳稱：我用採血的針幫謝○○測血糖，謝○○可能不知道裡面有針，因為外觀看起來就是胖胖的自動筆，我把針扎下去謝○○才知道，如果針很明顯，謝○○一定跑走等語（偵卷第55頁），顯見被告使用採血筆刺入謝○○手指時，明知該採血筆會造成謝○○手指穿刺傷，然並未詳盡告知義務，亦未經謝○○同意即以針刺入其手指，是被告主觀上有以針刺入告訴人謝○○手指之故意，客觀上造成謝○○受有右手無名指穿刺傷之傷害，自應構成傷害罪，至被告所稱其係為「公益」而為之，係其行為之動機，並不影響本院認定構成傷害罪之判斷。㈣綜上，本件事證明確，被告傷害犯行洵堪認定，應依法論科
。
二、論罪法條說明：㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決要旨參照）。查被告於行為時為成年人，告訴人謝○○於被告行為時係年僅11歲之兒童，有其戶口名簿在卷可考（偵卷第38頁），且依告訴人謝○○之長相、身型，被告應可預見其係未成年人，被告故意對告訴人謝○○為傷害犯行，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪。
㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定「成
年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」。被告所犯之成年人故意對兒童犯傷害罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈢不另為無罪諭知部分：
公訴意旨雖認被告上開所為，尚基於非法執行醫療業務之犯意，使用測血糖機採集告訴人謝○○之右側無名指血液，認被告所為違反醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪嫌等語。惟查：
⒈按醫師法第28條主要規範「密醫罪」，其立法目的在於保護
民眾生命、身體健康，並維持醫療專業的秩序。 此條文旨在禁止未取得合法醫師資格者擅自執行醫療業務，以防止未經專業訓練的人員進行醫療行為，進而可能造成對病患的傷害。又所稱「醫療業務」，該法雖未為立法解釋，但醫師法第12條規定，醫師執行業務時，應製作病歷，載明病人姓名、出生年月日、性別、住址、「診斷或病名」、「治療、處置或用藥等情形」；同法第11條亦規定：醫師非親自「診察」，不得施行「治療」，均指「診斷」、「診察」及「治療」而言，此外即未指出醫師尚有其他業務內容，可見所謂醫師之執行業務即醫療業務應以上開所述情形而言；又所稱「醫療」，所重者在於「醫治」或「治療」等直接涉及可使病情變化之行為而言，至於單純之測量血糖及量血壓之行為，如未與「診斷」或「治療」之行為相結合時，是否亦視為醫師法第28條所稱之「醫療」，顯有疑義。⒉再依卷附新北市政府衛生局113年3月22日新北衛醫字第11305
04960號函示：「依改制前行政院衛生署97年3月10日衛署藥字第0970304727號函釋略以『...有關社區藥局或醫療儀器行人員販售血糖機時，為民眾扎血測試血糖機之行為，是否得免受醫師法之適用乙節...說明...：...倘藥局藥事人員或醫療儀器行販售血糖機時，以針頭扎血來測試血糖機，如其目的僅為向銷售對象示範儀器操作，非用於診察、判讀及診斷、治療等，尚難認係違反醫師法之規定。惟如使用血糖機驗血糖，其涉及診察、診斷及治療，係屬醫師專業行為，仍應由醫師或由相關醫事人員於醫師指示下為之。未具醫師資格者，如無醫師指示而為之，則應受醫師法第28條規定之規範。』」（偵卷第22頁至第23頁），亦肯認使用血糖機而未涉及診察、判讀及診斷、治療等，尚難認係違反醫師法之規定等情。⒊查被告於112年12月30日上午11時20分許，雖有使用測血糖機
之針頭對告訴人謝○○採集右側無名指血液，檢測後並對告訴人謝○○說明其空腹血糖有點高等語。然於現代社會，血糖測量屬於日常健康管理操作，並非專業性醫療作業，此由民眾可於醫療儀器行購入測血糖機器，自行在家測量即可得知。而有關血糖數值之涵意，亦經衛生福利部國民健康署公告周知，民眾可從各傳播媒體獲得相關資訊，而得以在日常生活中自行測量，以監測個人健康狀況。再依卷附「國際獅子會300B2區免費血糖自我檢測公益活動」書面資料（他3201卷第8頁），分別載明一般人血糖標準值、糖尿病前期血糖值、糖尿病血糖值及空腹、飯後的血糖標準等情，此為一般大眾所周知之健康常識，民眾以血糖機檢測出血糖數值後，可以上開數值標準得知自身血糖數值之高低，此核與必須專業知識之「醫療」行為相去甚遠。則被告對告訴人謝○○測量血糖後，依測得數值後比對卷附資料所列之血糖數值區間，而說明血糖數值是否偏高等情，乃陳述該測得之血糖數值係落於何種數值區段，顯非「判讀」亦無進一步之「治療」行為。是被告單純之檢測血糖行為，既未與「診斷」或「治療」之行為相結合，顯難認係醫師法第28條所稱之「醫療行為」。此外，又查無任何其他積極之證據足認被告確有執行醫療業務之不法情事，公訴人指被告涉有此部分違反醫師法犯罪，核屬不能證明。
⒋據上，本案既不應依醫師法第28條規定處罰，關於此部分之
起訴，原應為無罪諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
三、撤銷原判決之理由及量刑之說明：㈠原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被
告所為應論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪，應不構成違反醫師法第28條之罪，已詳述如前，原審未於判決理由內就此部分為不另為無罪諭知，亦有事實認定之違誤。被告於本院否認上開傷害犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告可預見告訴人謝○○係未
滿12歲之兒童，未明確告知謝○○採血筆可能造成之傷害，即以「做公益」為由，自行替謝○○採血，此舉不僅對謝○○造成傷害之結果，且對謝○○及其母朱○○造成極大之驚嚇，被告犯後不斷以公益為由，合理化自身行為，未反省其自身行為失當，對於其造成謝○○、朱○○之身心傷害，亦未表示歉意、賠償渠等之損失，犯後態度不佳，參酌被告犯罪之動機、目的、犯罪手段、所產生之危害，兼衡被告自陳之高中畢業之智識程度、已婚、有2名成年子女、獨居、從事打零工等家庭生活狀況、經濟狀況等一切情況，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 陳思帆法 官 劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林鈺翔中 華 民 國 114 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。