臺灣高等法院刑事判決114年度醫上訴字第7號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳威宇選任辯護人 張志全律師
王妤安律師上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度醫訴字第4、6號，中華民國114年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第23260號，追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度復偵字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳威宇部分撤銷。
陳威宇共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年伍月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣壹佰伍拾萬元，及接受法治教育課程伍場次。
事 實
一、陳威宇、蕭琪芬（另行審結）各為葳亞娜診所（址設臺北市○○區○○○路0段000號5樓，嗣更名祕境美學診所）之執業醫師、麻醉護理師，均為從事醫療業務之人。緣陳威宇前於民國108年2月26日在葳亞娜診所接受湯和軒諮詢後，建議並安排於108年3月4日由其施行「Goretex三段式隆鼻」鼻整形手術（含植入Goretex墊高山根、取耳軟骨延伸鼻珠、取鼻中膈軟骨延伸鼻頭，麻醉程度至全身麻醉，下稱乙手術），嗣其等於乙手術當日，陳威宇知悉乙手術屬於醫療法授權衛生福利部訂定特定醫療技術檢查檢驗醫療儀器施行或使用管理辦法（108年1月1日施行，下稱特管辦法）列管之特定美容醫學手術，手術時應有專任或兼任之麻醉科專科醫師（下稱麻醉醫師）全程在場且親自執行麻醉業務，復知蕭琪芬無合法醫師資格，不得執行置入氣管內管之醫療行為（下稱丙處置），且應注意合併使用惡性高溫（Malignant Hyperthermia，同惡性高熱，指肌肉接受神經衝動後，細胞內鈣離子自肌漿網釋出並結合旋轉素引發肌肉收縮後卻無法吸收回肌漿網，引發肌肉細胞持續收縮大量消耗ATP代謝反應之遺傳疾病）誘發藥物去極化肌肉鬆弛劑Succinylcholine及氣體性麻醉藥物（同吸入性麻醉劑）Isoflurane可能誘發惡性高溫之麻醉併發症，應為即時介入及治療，且在無吐氣末端二氧化碳監測儀器之情形下，因難以監測惡性高溫之主要早期徵兆會延後惡性高溫之研判時機，應避免同時使用Succinylchol
ine、Isoflurane，復與蕭琪芬俱應注意持續監測全身麻醉之受術者心跳、體溫等生理徵象，發生惡性高熱後，應立即更換呼吸及管路，並給予達初始劑量之Dantrolene（以病患體重計算，初始劑量為每公斤2至3毫克），且依當時情形，無不能注意情事，竟於108年3月4日12時50分許，與蕭琪芬共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡，指示蕭琪芬為湯和軒為丙處置，而執行醫療業務。陳威宇、蕭琪芬俱疏未注意於無麻醉醫師全程到場執行麻醉業務，陳威宇則更未注意現場亦無吐氣末端二氧化碳監測儀器、兩套呼吸器及管路、符合湯和軒體重之初始劑量之Dantrolene，陳威宇竟指示同時以Succinylcholine、吸入Isoflurane為湯和軒全身麻醉、執行乙手術，且疏未於手術中持續監測湯和軒之心跳、體溫生理徵象，迄至陳威宇施行手術完畢後，蕭琪芬於同日15時35分許移除手術包布時觸及湯和軒皮膚，發現體溫過高而令護理師黃盺妮（原名黃鈺嵐）招來陳威宇，陳威宇查看並量測湯和軒體溫逾43℃，再與葳亞娜診所其他非麻醉醫師討論後，方驚覺為惡性高溫，再疏未注意介入及治療湯和軒之惡性高溫症狀，於同日16時13分許對湯和軒施打不足初始劑量之Dantrolene共60毫克泡製溶液、未更換呼吸及管路即給予高流量氧氣、退燒、降溫處置，心跳、血壓降低至喪失後經給予升壓劑、施以心肺復甦術及電擊等急救處置，而錯失對湯和軒為及時、必要處置與治療機會。嗣於同日16時40分許，湯和軒經送抵台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）接上葉克膜（Extra-Corporeal Membrane Oxygenation，縮寫ECMO）急救，仍因惡性高溫併多重器官衰竭，於翌日0時31分許宣告死亡。
二、案經湯和軒母親葉文珠、姊姊湯欣蓓訴由及臺北市政府衛生局函送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條第1項、第2項規定：「（第1項）上訴
得對於判決之一部為之。」、「（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」是就不另為無罪部分上訴，亦得擇該不另為無罪部分之範圍，而單獨成為上訴之標的，至原審為不另為無罪且未經提起上訴之部分，與該上訴部分若非屬裁判上一罪關係者，則非上訴效力所及，非本院審理之範圍。
㈡本件檢察官就被告陳威宇（下稱被告）提起上訴，其於本院
審理中陳稱：僅針對原審判決被告有罪部分之量刑，及不另為無罪諭知中，有關在無二氧化碳監測設備下，避免使用Succinylcholine、Isoflurane、發生惡性高熱後未即刻更換呼吸器及管路、施打不足起始劑量之Dantrolene部分之注意義務違反過失等語（見醫上訴字卷第384頁），是據前述說明，本院僅就被告上開原審判決有罪部分及不另為無罪諭知而經檢察官上訴指摘為裁判上一罪部分之上開注意義務違反過失等部分進行審理，至於原審判決其餘部分（不另為無罪部分之其他注意義務違反過失），則非本院審查範圍，合先敘明。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告及其辯護人就本院認定犯罪事實而調查採用之下列供述證據，均同意有證據能力（見醫上訴字卷第338-342、443-445頁），復經審酌各該證據作成時情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認為以之作為證據，應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。
㈡下列所引用卷內之文書證據、證物，均無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，復經審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信情況與不得作為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告就上開事實均自白不諱（見醫上訴字卷第385、463頁），並有下列之證據可稽，敘述如下：
㈠湯和軒有於前揭時間，先至葳亞娜診所諮詢並經被告建議排
定於108年3月4日手術後，於該日步入葳亞娜診所更換手術服、施行乙手術，術前由非麻醉醫師之被告指示由麻醉護理師蕭琪芬以Succinylcholine鬆弛肌肉、置入氣管內管（丙處置）並接上麻醉機給予Isoflurane為全身麻醉後，由被告自同日13時許起施行乙手術，由蕭琪芬繼續於術中給予Isoflurane等麻醉藥物、Esmeron等肌肉鬆弛劑、Fentanyl等止痛藥物並監看生理監視器（實際監測狀況，詳下述㈢部分）顯示湯和軒生理徵象，由護理師黃盺妮進行術前準備、刷手及傳遞器械為協助乙手術作業各情，其中就丙處置部分，尚據蕭琪芬於108年6月18日警詢中陳稱：我有於乙手術中執行口內插管，當時被告開立麻醉誘導藥物，湯和軒睡著了，我用右手打開受術者的嘴巴，左手拿喉頭鏡葉柄放至舌頭底部拉高，黃盺妮協助把氣管往下壓，我把氣管內管經過湯和軒聲帶插到氣管裡面等語（見108年度他字第5611號卷【下稱他字卷】第160頁），就前揭乙手術人員組合及過程，核與黃盺妮證述大致相符。而被告在葳亞娜診所並未報備支援執業，施行乙手術聘用蕭琪芬為麻醉護理師，並自主決定是否聘請麻醉醫師一情，則據被告供稱：當時在君○診所桃園及臺北所執業，沒有報備葳亞娜診所而遭行政罰鍰，我只有在葳亞娜診所才會跟蕭琪芬合作等語（見108年度醫偵字第41號卷【下稱醫偵字卷】第174頁）、蕭琪芬供稱：我原在馬偕醫院任職麻醉技師（按：麻醉護理師）29年，執照是護理師，只有在葳亞娜診所兼職，已經與被告配合6、7年，在八大條款之前，只要在有醫師執照的診所、按醫師醫囑都可以做全身麻醉，葳亞娜診所有問我，因為八大條款有些手術需要麻醉醫師，將來通過後需要插管的刀要找醫師來，我說好；曾看過葳亞娜診所裡出現麻醉醫師，例如受術者有心臟病、甲狀腺機能亢進等語（見108年度相字第177號卷【下稱相字卷】第210-212頁、110年度復偵字第3號卷【下稱復偵字卷】第32-33頁）；核與黃盺妮證稱：我自107年5月間起任職於葳亞娜診所，被告的刀都是我跟刀的，全身麻醉的手術才會有蕭琪芬，但不一定會有麻醉醫師等語（見相字卷第33-37頁、111年度醫訴字第6號卷㈠【下稱醫訴6卷一】第364-381頁）、乙手術後到場支援之麻醉醫師陳昶馗證稱：我與被告曾經在君○診所合作，君○診所每一台全身麻醉手術都有麻醉醫師，於108年3月間也是這樣等語（見醫訴6卷一第406頁）大致相符，並有湯和軒於葳亞娜診所之顧客及手術評估與歷程資料、監視錄影畫面擷圖及嗣經衛生福利部醫事審議委員會出具之編號0000000號鑑定書（下稱醫審會鑑定書㈠）可稽（見相字卷第73-119頁、醫偵字卷第57-59、393-397頁）。綜上，足徵蕭琪芬並無醫師資格仍執行丙處置，被告施行乙手術，僅有蕭琪芬任麻醉護理師而無麻醉醫師始終在場及親自執行麻醉業務之客觀事實。又湯和軒家屬嗣就本案使用Succinylcholine致湯和軒死亡申請藥害救濟死亡給付，經財團法人藥害救濟基金會函覆略以：湯和軒惡性高溫併多重器官衰竭之發生與所使用藥物有關聯，惟因其接受鼻整形手術，於麻醉過程未由專任或兼任之麻醉科專科醫師全程在場，並於手術時親自執行麻醉業務，依據藥害救濟法第1條、第4條及第13條第1款之規定，非屬「正當使用合法藥物而受害」情形，有該會函文可稽（見醫偵字卷第423-424頁），亦堪認定。
㈡被告經歷前揭術後發現湯和軒異常高溫，對外求救討論後，
驚覺遭遇罕見兇險之惡性高溫，隨即動員葳亞娜診所內包含蔡昀達等非麻醉醫師、護理師，於未更換呼吸及管路之情形下，即緊急開啟降溫（酒精加冰水擦拭、冰袋鋪敷、冰點滴輸液）、退燒及升壓（靜脈注射退燒藥物及升壓劑）等急救處置，然現場已無符合初始劑量之Dantrolene，被告仍呼叫麻醉醫師陳昶馗攜帶Dantrolene共3瓶、60毫克支援，湯和軒嗣經給予急救藥物、施以電擊及心肺復甦術、泡製Dantrolene溶液於同日16時13分許靜脈注射，於同日16時20分許救護車前來葳亞娜診所載送湯和軒於同日16時40分許抵達馬偕醫院後，接上葉克膜維持呼吸、心跳，惟湯和軒依然於翌日0時31分許因葉克膜停止運轉而宣告不治；經馬偕醫院診斷為到院前心跳停止、多重器官衰竭、惡性高熱；法務部法醫研究所解剖並研判其死亡原因為「甲、惡性高溫併多重器官衰竭。乙、符合吸入性麻醉藥物及相關麻醉輔佐藥物作用。
丙、顏面部整型美容手術。」鑑定結果則略以：湯和軒因在診所接受顏面部整型美容手術時，在術前身體進行吸入性麻藥及注射相關麻醉輔佐藥物，在術後不久發生惡性高溫（體溫最高達43.6℃、酸中毒、高血鉀、高CK值大於2000IU/L），雖經急救及轉送大醫院，最後仍因惡性高溫併多重器官衰竭而死亡各情，另就在葳亞娜診所之急救過程部分，核與黃盺妮、非麻醉醫師蔡昀達、麻醉醫師陳昶馗之證述相符（見醫訴6卷一第364-407頁），並有葳亞娜診所病歷內之手術紀錄單、護理紀錄單及醫囑單可稽（見相字卷第53、79、101-103頁）；至後送馬偕醫院後之急救處置、法醫研究所解剖及死因鑑定部分，則有救護紀錄表、馬偕醫院乙種診斷證明書及急診病歷資料、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、衛生福利部醫事審議委員會編號0000000號書面意見函可稽（見相字卷第121-155、319-330頁，醫偵字卷第617-620頁），俱堪認定。
㈢關於惡性高溫之機轉與病程發展狀況，敘述如下：
1.依臺灣臺北地方檢察署檢察官相驗後附卷及醫審會鑑定書㈠檢附之同篇由盧聞天、鍾漢軍、陳皆吉、陳亮志麻醉醫師合著，於西元2009年即民國98年發表在重症醫學雜誌「Taiwan Critical Care Medicine」第10卷第2期之論文「惡性高溫：病例報告及文獻回顧」（見相字卷243-248頁，醫偵字卷第399-409頁同）所載，節錄如下：
⑴惡性高溫一直是麻醉醫護人員的夢魘，因為它是全身麻
醉而引起的一種高死亡率的併發症。不僅醫護同仁對其有一定程度的瞭解，一般民眾對惡性高溫也不會陌生，因為它經常引起醫療糾紛。主要因患者在接受全身麻醉之前並無特別徵兆，一旦誘發惡性高溫，若無唯一解藥Dantrolene的治療，患者多半死亡。因此在衛生署版的麻醉說明書上特別在第四條上說明：「對於特異體質之病人，麻醉可能引起惡性高溫（這是一種潛在遺傳疾病，現代醫學尚無適當之事前試驗）。」⑵惡性高溫被報告至今近50年，其定義為一遺傳肌肉病變
，當病人接觸到會誘發其發作的物質時，便會出現非常高的代謝反應情形。目前確定的誘發物質包括去極化肌肉鬆弛劑Succinylcholine及不包括笑氣的所有吸入性麻醉劑如Halothane、Enflurane、Isoflurane、Sevoflurane及Desflurane。過去總是被懷疑的一些麻醉相關用藥目前都確定與惡性高溫無關，例如局部麻醉劑、鴉片類止痛劑、Katamine、非去極化肌肉鬆弛劑、靜脈誘導用藥等。誘發物質中尤其是幫助全身麻醉插管的Succinylcholine，因為其與惡性高溫相關性太高，FDA在接到超過30個病例報告之後，於1992年強烈建議Succinylcholine僅用於困難插管及胃飽食狀況，而勿於全身麻醉中常規使用。但即便如此，單獨使用吸入性麻醉劑仍會誘發惡性高溫，只是臨床症狀是比合併使用Succinylcholine及吸入性麻醉劑來的輕微。
⑶惡性高溫的機轉在影響患者的骨骼肌。正常的肌肉生理
接受到神經衝動之後，肌肉細胞內的鈣離子會自肌漿網中釋放出來，與旋轉素結合後引起肌肉收縮，動作電位結束後鈣離子重新回到肌漿網，肌肉則回復到鬆弛。而惡性高溫的患者鈣離子釋放出來之後無法再吸收回肌漿網，造成肌肉細胞內鈣離子濃度過高而肌肉持續收縮，大量消耗ATP而終至細胞死亡。而鈣離子所以無法再吸收回肌漿網，在於管控鈣離子釋放通道的Ryanodyne receptor type 1(RYR1)上發生基因突變。此類基因突變的患者在未接觸誘發物質時是完全正常的，即使接觸到誘發物質也不見得百分之百發病，有可能在第二次或第三次接觸之後發病。
⑷惡性高溫的發生在臨床徵兆上分為早期及晚期，最早可
能因Succinylcholine引起嚼肌僵硬如本病例，通常Succinylcholine是為了使嚼肌鬆弛易於插管，若發生嚼肌僵硬就要提高警覺了。有文獻指出發生嚼肌僵硬有3到5成會續發惡性高溫，所有常規手術要暫停，但因嚼肌僵硬只有插管的麻醉醫師知道，很難說服外科取消手術。另外早期發現最重要的徵兆就是End Tidal CO₂(吐氣末端二氧化碳)升高，其他包括：心跳快、血壓高和動脈血酸中毒等。晚期徵兆有體溫升高，可能嚴重到每5分鐘升高1℃，甚至高過43℃。其他包括：電解質不平衡，尤其是高血鉀、橫紋肌溶症及肌球蛋白血尿。最後致死的原因可能為急性腎衰竭，或嚴重無法校正的電解質不平衡，或泛發性血管內血液凝固症，或嚴重的心律不整，最常見的死因則為心室顫動。這些臨床徵兆某些不具有專一性，所以要能與麻醉中的其他疾病做鑑別診斷，例如菌血症、甲狀腺風暴、嗜鉻細胞癌或醫源性過熱等。因為惡性高溫的發生都在麻醉手術中或剛結束，所以診斷要靠臨床條件，這包括①呼吸性酸中毒：End Tidal
CO₂﹥55mmHg；PACO₂(動脈血二氧化碳分壓)﹥60mmHg。②心臟受影響：無法解釋的心搏過速或心室顫動。③代謝性酸中毒：缺鹼超過8m/Eql或pH﹤7.25。④肌肉僵硬：包括全身僵硬或嚼肌僵硬。⑤肌肉崩潰：包括血清肌酸酐激酶大於20000/L；尿液呈可樂色；血清尿液肌球蛋白過高；K⁺﹥6mEq/L。⑥體溫升高：快速升過38.8℃。⑦對Dantrolene的治療有快速正面反應。⑧家族中有相關遺傳病史。符合上述六個條件以上就可確定惡性高溫的診斷。
2.經麻醉醫學會函覆略以：惡性高熱乃遺傳疾病，目前明確已知為病人接觸到去極化肌肉鬆弛劑Succinylcholine或Isoflurane等氣體性麻醉藥物時，導致肌肉細胞持續收縮無法回復，進而使細胞壞死或進入高代謝之危急狀態，而使病患體溫迅速上升。…極度高體溫並非診斷惡性高熱之單一標準，而應以病患出現高代謝狀態之症狀，如肌肉僵直、心跳過快、血壓不穩定、氧氣消耗量上升、酸血症、吐氣末端二氧化碳值異常上升等，作為診斷之前期徵兆，爾後體溫始漸次升高，故病人體溫高熱狀態實已為惡性高熱之末期徵兆。…一般常人核心體溫正常範圍35.5至37.5℃，手術麻醉中持續監測體溫為麻醉中標準監測之常規，一般來說手術常導致體溫散失，病患低體溫狀態亦較為常見，體溫上升並非常態，顯見至體溫43.6℃前已有相當時間等語，此有麻醉醫學會111年5月9日麻醫勇字第1110123號函可佐（見復偵字卷第129-131、139頁）。
3.就惡性高熱介紹、治療及解藥Dantrolene庫存資訊，麻醉醫學會於官方網站常設資訊專頁以供查詢，此有該學會網站之網頁擷圖可佐（見醫偵字卷第217-220頁，復偵字卷第285頁）。
㈣被告施行乙手術完畢而離開手術室後，蕭琪芬於揭下手術包
布時，徒手觸及湯和軒皮膚發覺體溫異常過高，遣黃盺妮喚回陳威宇查看，被告量測後始悉湯和軒體溫逾43℃，遂找來同診所之其他非麻醉醫師沈怡岒、蔡昀達等人討論後，驚覺疑似惡性高溫，以及被告與蕭琪芬於乙手術過程中並未持續監測湯和軒之心跳、體溫生理徵象部分，敘述如下：
1.就被告、蕭琪芬於乙手術過程中俱疏未監測湯和軒心跳之生理徵象一節，有下列證據可佐：
⑴臺灣臺北地方檢察署檢察官於108年3月6日相驗並於同日
10至11時許，會同被告及其辯護人、儀器廠商、員警等人共同勘驗於前一日在葳亞娜診所甫為警扣押之生理監視器，當場操作、列印紀錄紙本及複製電磁紀錄一情，有臺北市政府警察局大安分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺灣臺北地方檢察署勘驗筆錄、蒐證照片及生理監視器紀錄影本可稽（見相字卷第185-189、241頁、醫偵字卷第97-98頁、復偵字卷第335-379頁）。依生理監視器紀錄所顯示之監測情況，於乙手術該日12時45分起至16時18分止，湯和軒之心跳「HR」值均顯示為「---」，未監測到任何數值；其間，乙手術施行中之同日13時05分至蕭琪芬發覺高溫有異後之同日15時45分間，生理監視器紀錄俱能以每5分鐘1欄、每欄6列穩定顯示湯和軒之血氧飽和濃度(SpO₂)、脈搏(HR)、非侵入式血壓（
Non Invasive Blood Pressure，縮寫NIBP）收縮壓(NIBP-SrS)、舒張壓(NIBP-DIA)、平均動脈壓(NIBP-MAP)及脈搏(NIBP-HR)各該數值，迄自同日15時50分至救護車抵達葳亞娜診所前之同日16時15分，應係倉促急救方見不能連續顯示每5分鐘完整6列監測數值情況（見復偵字卷第335-339頁）；細觀至每分鐘監測紀錄，更可見術中之每1分鐘都能穩定顯示湯和軒之血氧飽和濃度、脈搏數值，僅有於13時06分一度出現包含「HR」俱顯示「---」情況（見復偵字卷第341-369頁）；最後，於湯和軒即將搭乘救護車離開葳亞娜診所之同日16時19至23分間，生理監視器首次呈現「HR」監測紀錄，且能每分鐘穩定顯示數值，惟監測結果為急救處置下極度不穩定之「77」、「36」、「54」、「73」、「38」、「38」各情（見復偵字卷第347頁）。
⑵關於心跳之監測，於臨床上對受術者生理徵象之監測與
評估至關重要，與乙手術已監測之脈搏(PR)及非侵入式血壓脈搏(NIBP-PR)量測方式、監測功能均不相同，故無法以前揭脈搏監測取代心跳監測一情，業據專家證人簡吉聰證稱：依本案生理監視器照片插有3條訊號線，最基本的訊號線是心電圖、血壓計、血氧偵測儀，通常第4條是體溫線，心電圖訊號線的電極貼片接上人體，就會監測到HR值，HR的計算是以心電圖訊號線的QRS波特定波形來判斷的，HR若呈現虛線或沒有數值，那就是沒有監測。心電圖用途眾多，觀看其完整的連續波形，不只在惡性高溫，所有臨床上的生理徵象變化，心電圖都是很重要的訊息，例如使用Succinylcholine若造成高血鉀會讓波形改變，或心室、心房頻脈而心率不整，都仰賴觀看心電圖波形來判讀；至於脈搏是指心臟有效跳動得出的數值，如果遇到心房顫動、心率不整或血壓不足，因沒有心臟填充血液後再收縮打出之完整過程，心臟雖然跳動而有心跳，但血壓不足就量測不到脈搏，此時心跳數會比脈搏數高；或使用Succinylcholine若發生心律不整的副作用，監測心跳就可以看得到異常。急救過程中，生理監視器紀錄之脈搏數若比心跳數高，有可能是因為急救壓胸時，手會一直抖，脈搏量測線也一直抖，而量到錯誤的脈搏數，或是壓胸後，心臟雖沒有跳動，但血流確實有壓送出來，故監測得到脈搏等語（見111年度醫訴字第6號卷㈡【下稱醫訴6卷二】第29-3
1、69-73頁）。⑶依前揭生理監視器紀錄可見，從被告指示蕭琪芬給予湯
和軒誘發惡性高溫之Succinylcholine及Isoflurane全身麻醉後，歷經乙手術過程約2小時30分，至蕭琪芬術後發覺異常高溫，通報被告前來量測後，再與其他非麻醉醫師討論，方驚覺為惡性高溫，動員葳亞娜診所人員施以急救處置，一直到湯和軒喪失自主呼吸、心跳生理徵象，經電擊、心肺復甦術、施打Dantrolene仍然回天乏術後之同日16時15分許，全程逾3小時未見湯和軒之任何心跳監測紀錄。嗣大約於支援麻醉醫師陳昶馗抵達葳亞娜診所並施打Dantrolene後之同日16時19至23分許，方連續測得「HR」數值為36至77不等各情，亦如前述，適足徵本案生理監視器之心跳監測功能，可正常運作並未故障，揆諸前揭說明，此前監測紀錄俱顯示「---」，應係未將訊號線電極貼片正確連接至湯和軒身體所致。至黃盺妮於112年7月13日審理中證稱：我有看到湯和軒的心電波動等語（見醫訴6卷一第367頁）；及陳昶馗證稱：我進葳亞娜診所的時候有聽到心電圖的聲音，紀錄上沒有看到數值，也可能是術中受到干擾，例如電燒止血會因電磁波干擾，導致HR數值亂跳等語（見醫訴6卷一第399、404頁），惟依照本案生理監視器紀錄，可見並無受突發干擾情狀，業如前述，自無從依前揭證人於案發後多年憑印象所陳前詞，即為有利於被告之認定。是以，被告於乙手術過程中，疏未注意持續監測湯和軒心跳生理徵象一情，堪以認定。
2.就被告、蕭琪芬於乙手術過程中俱疏未監測湯和軒體溫之生理徵象一節，有下列證據可佐：
⑴就湯和軒體溫監測狀況，據蕭琪芬於108年3月5日警詢中
供稱：我的工作是幫湯和軒裝上血氧夾子、心電圖、血壓計等，乙手術過程十分順利，於昨日15時30分許手術剛結束，我摸到病人體溫異常地高，但外觀並未明顯變通紅，讓黃盺妮通知陳威宇進來手術室評估，之後我們動員葳亞娜診所所有同仁拿冰寶幫湯和軒降溫，陳威宇也打電話借來惡性高溫的解藥Dantrolene施打，我在旁發現麻醉機呼吸管線溫度很高，更換生蘇打石灰等語（見相字卷第26-27頁）；於111年10月14日偵查中供稱：
我於當日15時30分許，因摸到病人的臉很燙，就說幫我量體溫，好像是護理師還是誰量39.8℃，再過5分鐘我去量就43.6℃，他真的是於5分鐘內體溫上升這麼多等語（見復偵字卷第226頁）。自蕭琪芬於案發後翌日敘明其因術後揭下無菌布時徒手摸到湯和軒臉部，「觸覺」溫度差距甚大始察覺有異常高溫，而無法具體描述體溫之數值；嗣時隔多月始稱有量到39.8℃，惟無法說明係由何人以何等方式為體溫測量，所述湯和軒於5分鐘內體溫升高3.8℃，更顯逾惡性高溫晚期，體溫亦僅約5至10分鐘上升1℃之升溫幅度（詳前述㈡），已難信為真。復觀諸其所劃記之「ANESTHESIA RECORD」（下稱丁麻醉紀錄單），湯和軒之體溫變化線條，係自15時35分許以近乎垂直狀陡升，意指其體溫直線式飆高（見相字卷第97頁），核與惡性高溫病程發展不相符，業經專家證人簡吉聰於審理中證稱：惡性高熱的體溫變化，前期是慢慢的上升至超過39℃，約需每15至30分鐘才發生變化，到了中晚期大約10分鐘上升1℃，上升至42至43℃後，就不會再上升，理論上體溫的變化會呈現一個曲線，丁麻醉紀錄單記載湯和軒體溫於15時15分是36℃，於15時35分上升到43℃，臨床上這是不會發生的等語（見醫訴6卷二第35-36頁）、麻醉醫師林賀典證稱：丁麻醉紀錄單上記載之前體溫於20分鐘內從36.5℃升高到39.8℃，這不奇怪，因為我們現在知道他是惡性高溫，但後面又於5分鐘內上升3.8℃，這不像是正常的生理反應可以解釋的等語（見醫訴6卷二第91-92頁），足徵丁麻醉紀錄單體溫監測紀錄，顯與實際情形不相符，並非真實。
⑵就丁麻醉紀錄單製作情況，則據蕭琪芬於108年3月5日之
警詢中供稱：葳亞娜診所客人隆鼻手術後體溫突然上升，經全診所醫護人員搶救，並送馬偕醫院急診室後，我待大約1個小時，因為後續工作尚未完成，便返回診所做後續的麻醉紀錄等語（見相字卷第24頁）；核與黃盺妮於同日即108年3月5日之偵訊中證稱：手術過程中只有生理徵象監測器的紀錄而已，由蕭琪芬以麻醉機操作麻醉，她於處理完湯和軒急救後之昨天半夜，才做手術及急救部分紀錄等語（見相字卷第209-210頁）俱屬相符。參以乙手術中之體溫量測條件非佳，尚另據蕭琪芬於112年4月27日審理中供稱：葳亞娜診所只有水銀體溫計，每次測量都須置於湯和軒腋下5至10分鐘，他術中還有包無菌布等語（見醫訴6卷一第114頁）；核與黃盺妮證稱：被告、蕭琪芬於麻醉時在湯和軒頭側，我做手術準備、術中幫遞器械、拉鉤，湯和軒全身蓋上無菌包布只露出手術部分，術中是由蕭琪芬管理生理監視器監控生理徵象，過程中不會移動生理監視器的探頭或非侵入式血壓計，蕭琪芬要量體溫，須把無菌布揭起來，拿著溫度計量腋溫等語（見醫訴6卷一第364-381頁）相符，可徵手術中量測體溫之業務執行困難，蕭琪芬於操作上甚有必須干擾專注於精細雕刻容貌之手術醫師之虞。⑶就乙手術中蕭琪芬確已向被告回報生理監視器所顯示之
脈搏過速異狀，然被告忙於依醫囑處置而業務繁多，實際上並未持續監測湯和軒體溫一情，敘述如下：
①關於湯和軒脈搏過速情狀，依生理監視器紀錄可見，
係自手術剛開始該日13時10分許起，迄至手術結束後蕭琪芬發覺高溫之同日15時35分許，長達2小時25分間，湯和軒脈搏監測數值俱處於接近120，峰值為128已接近130狀態（見復偵字卷第335-379頁）。
②此情業經蕭琪芬發覺並提醒被告注意，被告聞訊後僅
採取加深麻醉、止痛之無效方式處置，未見效果亦無積極作為一情，業據蕭琪芬於110年11月29日偵訊中陳稱：惡性高溫是每個麻醉工作者都害怕的，要注意體溫、心跳，醫院裡有設備能抽血看酸鹼度、測呼出二氧化碳值，葳亞娜診所沒有後兩者設備；醫療過程中我會向醫師報告狀況，由醫師判斷，本案麻醉後有心電圖（詳前述）、血氧及自動血壓計，依生理監視器紀錄，湯和軒於術前12時53至55分間血壓驟升至145，於13時05分許脈搏為113，自此之後一直維持在11
9、120左右偏快，通常心跳超過100下就要通知醫師，我有特別跟被告說，他都知道，但他沒有指示我做什麼，我知道心跳太快要特別提醒醫師，也有這麼做等語（見復偵字卷第34-38頁）。復經專家證人簡吉聰證稱：本案脈搏監測數值顯示心跳偏快，臨床上會先判斷偏快的理由，像有無疼痛刺激、血管收縮劑、貧血等狀況。丁麻醉紀錄單沒有記載血管收縮劑，術前抽血單顯示湯和軒的血色素14.6正常，可以排除這些可能性；接下來要排除疼痛造成的心跳偏快，依丁麻醉紀錄單記載，於13時20分許給予止痛藥Keto，AGNET欄記載注射嗎啡止痛藥Fentanyl，看起來被告有在處理心跳過快問題，但從生理監視器的紀錄看來，心跳過快的狀況一直沒改善，此時就應該要思考其他原因。湯和軒基礎心跳是56，後來一直在約120上下，這不太正常，故於一一排除麻醉深度或止痛不足、感染、呼吸換氣不足、麻醉機故障、過敏性休克、甲狀腺風暴等原因後，因乙手術此前有合併使用Succinylcholine、Isoflurane之誘發惡性高溫物質，要考量是否為惡性高溫等狀況，這些狀況使用Dantrolene都可以阻斷肌肉不正常的快速代謝等語（見復偵字卷第295-297頁）。
③觀諸蕭琪芬供稱：術中我要注意手術進度、麻醉深淺
、看監視器所顯示包含心跳、血壓、血氧變化，計算點滴、確認身體位置，確認應否放置尿管導尿，依被告指示定時或不定時加藥等語（見醫訴6卷三第38-39頁），可見蕭琪芬自認術中任務繁多且手邊忙碌，殊難想像還能自術前起至少6次、每次5至10分鐘，執起水銀溫度計、掀起無菌布，將溫度計夾進因麻醉失去意識之湯和軒腋下，隔5至10分鐘後取出，憑以描繪丁麻醉紀錄單體溫曲線之操作可能性。佐以其所製作之丁麻醉紀錄單，體溫部分之紀錄脫逸常情，俱如前述，足認蕭琪芬於乙手術過程中，並未持續監測湯和軒體溫之生理徵象。
⑷就被告遲遲未意識到應持續監測湯和軒體溫一情，則據
被告於108年3月5日警詢中供稱：湯和軒由我諮詢與動刀，手術我是主刀醫師、黃盺妮是開刀護士、蕭琪芬是麻醉護士，關於肌肉鬆弛劑，全身麻醉插管前本來就是、一定要施打肌肉鬆弛劑，劑量不清楚，要看麻醉紀錄單，而且湯和軒是手術結束後身體狀況才反應出異常，乙手術於昨日13時許開始，由蕭琪芬讓湯和軒吸入Isoflurane全身麻醉，於15時30分許結束，過程中沒有異狀，出血量不多、生命特徵也穩定，隔沒多久，蕭琪芬就告訴我湯和軒體溫有點高，我去量體溫，從39℃到逾43℃，便請同診所的其他醫師協助，於討論出湯和軒疑似惡性高溫後，立即幫他降溫，並向麻醉醫師陳昶馗詢問、借用解藥Dantrolene共60毫克，泡製後施打完畢，慮及葉克膜處理心肺衰竭需求，叫救護車送往我們以前執業的馬偕醫院，就我了解，是基因問題導致惡性高溫症狀，且無法術前得知，我並不清楚實際導致惡性高溫的生理機制，但麻醉同意書有寫麻醉可能引發惡性發燒等語（見相字卷第13-21頁）。可見被告迄至湯和軒宣告死亡後即術後翌日，仍僅知悉乙手術之開始及結束，依然認為惡性高溫都是手術後突然發生的，就惡性高溫之認知僅限於麻醉同意書上有寫，而渾然不知其生理機轉，縱親身經歷生理監視器持續顯示、蕭琪芬口頭提醒知湯和軒已長時間處於脈搏過速狀態，仍認為乙手術過程中湯和軒之生理徵象穩定，足徵其並未注意持續監測湯和軒體溫之事實。㈤被告注意義務之違反，與湯和軒前揭死亡結果之間，存在因果關係，析述如下：
1.按醫院應建立醫療品質管理制度，並檢討評估。為提升醫療服務品質，中央主管機關得訂定辦法，就特定醫療技術、檢查、檢驗或醫療儀器，規定其適應症、操作人員資格、條件及其他應遵行事項，醫療法第62條定有明文。嗣衛生福利部依該授權於107年9月6日以衛生福利部衛部醫字0000000000號令修正發布特管辦法全文34條，其中第23至27條自108年1月1日施行，嗣第2條第3款、第23條、第27條第1項之規定經文字修正為現行之下列規定，爰逕予適用。按特定美容醫學手術：指眼、鼻、耳、顱顏、胸、腹之整形，植髮、削骨、拉皮、自體脂肪移植、抽脂、包皮環切術外之生殖器整形，或其他單純改善身體外觀之手術；施行下列特定美容醫學手術之醫師，應為專科醫師分科及甄審辦法之專科醫師，且每三年應接受美容醫學手術繼續教育課程至少二十四小時：一、削骨。二、中臉部、全臉部拉皮（fullfacelift）。三、單次脂肪抽出量達一千五百毫升或單次脂肪及體液總抽出量達五千毫升。四、腹部整形（abdominoplasty）。五、鼻整形。六、義乳植入之乳房整形。七、全身拉皮手術；醫療機構施行第二十五條手術時，其屬全身麻醉或非全身麻醉之靜脈注射麻醉特定美容醫學手術者，應有專任或兼任之麻醉科專科醫師全程在場，且應於手術時親自執行麻醉業務，特管辦法第2條第4款、第25條、第29條第1項分別定有明文。經查，乙手術屬於鼻整形手術，於施行手術時全身麻醉而屬特定美容醫學手術，依特管辦法應有麻醉醫師全程在場，且應於手術時親自執行麻醉業務，首堪認定。次按因醫事治療涉及專業之分工，故診療過程中各階段負責之醫師不同，麻醉醫師既係「醫師法」及「專科醫師分科及甄審辦法」所規定之專科醫師，須就麻醉專業部分獨立負責。又麻醉醫師對麻醉藥理學、生理徵象之監測及數據判讀、麻醉併發症包含惡性高溫生理機轉、病程發展、治療處置等各該領域，具有麻醉專業（詳下述2.），復須就所執行之麻醉業務獨立負責、承擔風險，然而深度麻醉者，實際上係冒著可能危及受術者生命之麻醉併發症風險施行，為免施術者因分身乏術等原因致無法注意麻醉程度及各該併發症徵象，鑒於美容醫學手術盛行，特管辦法就此種目的「非」為救死扶傷、僅在改變外觀之美容醫學手術，劃設範圍就「特定」美容醫學手術設立有「應有麻醉醫師全程在場，且應於手術時親自執行麻醉業務」之醫療水準，自應認為係就指揮麻醉手術之醫師所設立之注意義務。
2.就被告疏未於麻醉醫師全程在場並親自執行麻醉業務、葳亞娜診所並無設置吐氣末端二氧化碳監測儀器，難以監測惡性高溫之主要早期徵兆，又僅有一套呼吸器及管路無法於病患產生惡性高熱時及時更換另套呼吸器及管路、未事先查詢Dantrolene庫存等條件下施行全身麻醉之乙手術，其與蕭琪芬俱疏未持續監測湯和軒之心跳、體溫生理徵象，避免同時使用Succinylcholine、Isoflurane，在使用惡性高溫誘發物質後應及時介入與治療惡性高溫，湯和軒發生惡性高熱後未能更換呼吸器及管路，復未施打充足起始劑量之Dantrolene，致湯和軒病程終發展至併多重器官衰竭死亡一情，敘述如下：
⑴惡性高溫為一發生概率極低之遺傳疾病，且患者無法從
日常生活經驗得悉基因突變，接觸Succinylcholine、Isoflurane此等誘發物質後方會發生異常高代謝反應，復因導致高代謝反應之可能性眾多，臨床上鑑別診斷須一一排除其他原因而辨別不易各情，除據「惡性高溫：病例報告及文獻回顧」論文記載及麻醉醫學會函覆外，復經專家證人簡吉聰證述明確。且據證人林賀典證稱：我從住院醫師開始在麻醉科執業，至今已14年，目前在禾○診所服務，我頭5年在教學醫院曾與團隊一起遇過2次惡性高溫，疾病發生概率為2萬至5萬分之1，臨床上有一個表可供累加分數，評估項目包含心跳大於多少、體溫高於多少、有無肌肉僵直等，加總分數後，只能給出不像、很像、非常像惡性高溫的診斷，還須切片或基因檢測才能確定；一旦發現惡性高溫症狀，所有麻醉藥物應該停止，靜脈注射第1劑Dantrolene，若能緩解就觀察，不能緩解就繼續給藥，直至症狀緩解為止；從生理監視器紀錄，能看到乙手術中湯和軒心跳一直有點快，接下來要排除其他可能性，例如感染、甲狀腺亢進或手術刺激的痛等；現實上直到今天，還是有很多醫美診所違反特管辦法，進行全身麻醉的醫美手術卻沒有麻醉醫師在場，我們（麻醉醫師）都希望要有二氧化碳監測儀，但現實上也常常沒有，麻醉人尊重麻醉，但美國麻醉醫學會對麻醉專科醫師所建立的指引，麻醉病患手術的其他專科醫師也不見得會接受，經歷一些社會事件後，二氧化碳監測儀器現在列為醫學美容品質評鑑項目，若沒有該設備會被勸導等語（見醫訴6卷二第73-76、78-84頁）。
⑵麻醉醫師基於麻醉專業，對於惡性高溫戒慎恐懼並保持
極高之警覺心一情，則業據陳昶馗證稱：我之前在教學醫院擔任麻醉科住院醫師、主治醫師，目前在地區醫院服務，本案去支援陳威宇是因我們之前在君○診所合作過。我是於當天16時03分許接到陳威宇來電，他說病人術後沒醒、體溫高、約42至43℃，問我是否可能是惡性高溫，我回答非常可能；我知道惡性高溫唯一解藥是Dantrolene，該藥保存期限短、單價高，且惡性高溫發生率很低，一般醫療院所不會準備，麻醉醫學會網站有各醫療院所存量、聯絡資訊供查詢、調取藥品或後送參考；我說身上剛好有Dantrolene，問明病患體重約60幾公斤，便把手邊3瓶Dantrolene共60毫克全部帶著，攔了計程車去葳亞娜診所，不到10分鐘就到了，下車時我聽到遠遠傳來救護車鳴笛聲，便上樓把藥交付給陳威宇，並教他如何泡製溶液；不到幾分鐘，救護車就來了。我只有看過別人處理惡性高溫，自己目前還沒有處理過，惡性高溫會有體溫、心跳、二氧化碳升高、肌肉僵直、酸鹼值不平衡、鉀離子升高症狀，若是體溫超過38至40℃、每半小時體溫上升超過0.5℃，伴隨二氧化碳升高，就有可能是惡性高溫，若體溫升高太快，會先施打Dantrolene，以免錯失急救時機；雖然惡性高溫的發生機率很低，我也沒有遇過，但為了預防我一直備著這些Dantrolene等語（見醫訴6卷○000-000頁）。
⑶乙手術若有全神貫注於麻醉之麻醉醫師全程在場並親自
執行麻醉業務，在無吐氣末端二氧化碳監測儀器之情形下，避免同時使用Succinylcholine、Isoflurane，於使用惡性高溫誘發物質後應及時介入與治療惡性高溫，應可及時介入湯和軒心跳、體溫等生理徵象監測不足之過程，進而為鑑別診斷發覺惡性高溫並著手治療，立即更換呼吸及管路，事前查詢解藥Dantrolene庫存資訊，惡性高熱發生時可即時調取並施打充足起始劑量之Dantrolene，不會如被告容任湯和軒術中至少2小時30分長時間處於心跳過速狀態，未思及監測其他生理徵象或處置，致惡性高溫病程一路發展至多重器官衰竭致死之結果。此情則據專家證人簡吉聰證稱：我是教學醫院的麻醉醫師，執業20多年，我是麻醉醫學會會員，並擔任學會及醫事法律委員會行政職，於所任職醫院擔任麻醉學科教學負責人，並參與醫療過失鑑定團隊，於近5年內處理過2例惡性高溫，這2例是事先不知道、術中才發生的，及時處理後都正常出院，還有遇到1例惡性高溫家族史病患，我們採取事先預防，沒有讓惡性高溫發生。惡性高溫的發生率要依條件去判斷，若同時使用去極化肌肉鬆弛劑Succinylcholine與氣體性麻醉藥Isoflurane又有家族史，最高發生率可達3500分之1。臨床上，麻醉依程度分作四級，即輕度、中度、重度及全身麻醉，重度麻醉只有在強烈疼痛刺激時才會清醒，全身麻醉則是任何的疼痛刺激，包含手術開刀，完全不會有意識上的反應。現在通常是使用含有生理監視器的整合麻醉機，全身麻醉的過程，從設定呼吸器給予氧氣開始，會進行麻醉誘導，這個階段會給予肌肉鬆弛劑等藥物，文獻上只有去極化肌肉鬆弛劑及氣體性麻醉藥物會誘發惡性高溫，乙手術都有使用，若有惡性高溫病史或家族史，可以使用非去極化肌肉鬆弛劑及靜脈注射俗稱牛奶針的麻醉藥Propofol取代，以預防惡性高溫。於麻醉深度到全身麻醉時，病患需依賴人工輔助呼吸，會將氣管內管插入氣管內，讓呼吸器直接把氧氣灌到氣管或肺部。全身麻醉的生理徵象監測，若是依照美國麻醉醫學會（American Society of Anesthesiologists，縮寫ASA）所設立準則，應持續監測氧合、換氣（二氧化碳監測儀）、循環功能（血壓、心跳、脈搏）及體溫之生理徵象。本案沒有監測心電圖及二氧化碳吐氣值，故無法取得正確心跳數值，也無法觀察心電圖波形變化判讀心律不整；至於二氧化碳監測儀，一般是用來確認病患有在換氣、將廢氣吐出體外，在惡性高溫，因肌肉會不斷收縮形成高代謝狀況，就像我們跑步一樣，身體產生的廢氣變多，需要的氧氣就越高，吐出的二氧化碳就會越高，因為身體一直在運作，甲狀腺亢進的病患也會有類似的情況，如果沒有二氧化碳監測儀，在惡性高溫的判斷上會造成延遲，只能依其他症狀例如呼吸改變、盜汗、心跳改變、血壓不穩定、心律不整等來判斷。就體溫監測部分，本案僅見丁麻醉紀錄單有手寫紀錄，若依蕭琪芬所述是使用水銀溫度計，量測時須等待溫度達到平衡、水銀上升，這需要5至10分鐘，下次量之前還要搖一搖，把水銀趕下去，但水銀體溫計目前醫療體系已不使用、全國也已禁用10年以上，且該工具測量上限為42℃，也無法量出43.6℃這個數字，加上該表之體溫線突然上升，幅度反於任何臨床經驗，實在令人存疑。依生理監視器紀錄所顯示脈搏數，一般生理心跳區間約在60至100，剛跑完馬拉松的心跳大概是150，要看當時狀態。一般來說，超過100即定義為心跳過快，此時我（麻醉醫師）會從旁觀看外科醫師的處理狀況，如果是剛開始，可能是因為病患疼痛，便會加強麻醉及止痛藥物；若病患的心跳一直在110以上，我（麻醉醫師）就須排除所有可能性，進行鑑別診斷，如外科醫師是否打了含血管收縮劑的局部麻醉藥，該藥含腎上腺皮質素，且於停止施打後藥效會維持幾分鐘，或是因出血、疼痛刺激等可能性，若施以止痛藥、麻醉藥後，心跳還是沒下降，我（麻醉醫師）就必須要想，還有什麼可能性是我還沒想到的，本案一路下去心跳越走越快，應該是有什麼事情發生。（經排除受血管收縮劑、貧血體液不足影響等可能性後，因乙手術使用惡性高溫誘發物質Succinylcholine及Isoflurane，心跳持續在基礎心跳2倍以上，應思及惡性高溫並注射Dantrolene以阻斷肌肉之不正常的快速代謝各情）。嗣後生理監視器開始出現警報紀錄，這是監測數值超出了機器出廠時設定的正常生理素質區間，因而觸發警報，例如自同日15時45分起出現收縮壓小於80的警報、15時48分起出現脈搏低於50的警報。後來醫囑插留置型尿管，流出約250ML咖啡色尿液，代表已經發生了細胞破壞、橫紋肌溶解、溶血症，膽黃素開始釋放出來，可見惡性高溫的病程，已經發生了一段時間等語（見醫訴6卷二第17-73頁）。
⑷反觀被告於湯和軒宣告死亡當日之警詢中供述，就死因
僅知是惡性高溫，最早得悉異狀之方式為蕭琪芬通報高溫、自己量測體溫後發現逾43℃，再找同診所之非麻醉醫師討論出來惡性高溫，就病程發展僅知一量到高溫，湯和軒隨即陷於生理徵象崩潰之瀕危狀態，經詢及使用肌肉鬆弛劑後有無異常時，渾然未覺此舉即係誘發惡性高溫原因，僅稱全身麻醉手術插管前本來就是要打肌肉鬆弛劑，自陳並不清楚實際導致惡性高溫之生理機制等語（見相字卷第15、19-20頁），足徵其就惡性高溫生理機轉、病程發展及治療細節掌握程度，顯與受過專業訓練且須承擔風險之麻醉醫師，相去甚遠。至於特管辦法所列管特定美容醫學手術之施術醫師，就惡性高溫之認知深度及該風險之因應模式，應可參考蔡昀達證稱：我是外科專科醫師，曾在葳亞娜診所施行局部麻醉的割雙眼皮手術，後來增加抽脂項目才需全身麻醉，也離開了葳亞娜診所，需全身麻醉的手術我都會讓麻醉醫師來支援我，現在任職的所有診所，手術房都有二氧化碳吐氣濃度偵測儀器；我有上麻醉醫學會開的課程、有取得輕中度麻醉認證，但是我之所以知道惡性高溫、解藥是Dantrolene，這是因大學時學校有教，及大家口耳相傳等語（見醫訴6卷一第393-395頁）。
⑸按行為人未具備為特定行為所必要之知識與能力，即貿
然承擔該特定行為，對於行為過程中出現之危險無能力預見或不能採取有效之迴避措施，因而導致結果發生，行為人此種知識與能力之欠缺，於實施該特定行為前既有預見或預見可能性，仍膽敢超越其個人知識及能力而為該特定行為，本身即構成所謂之超越承擔過失，行為人當不得主張無主觀注意義務之違反以排除其過失責任（最高法院107年度台上字第1283號判決意旨參照。簡言之，「超越承擔過失」指的就是行為人因為高估了自身能力或錯估了情勢，從而過度承擔自己實際能力所不及的危險行為，最終導致法益侵害結果的發生，應負過失責任。則專任麻醉醫師之注意義務包含於手術前對於現場環境所需器材準備（亦即葳亞娜診所外在環境：無二氧化碳監測設備、無另套備用之呼吸器及管路等情狀）、手術中之麻醉醫療監測，術後之疼痛控制、護理及急救，由麻醉藥物引起之併發症、手術造成之生理變化等，是被告於缺乏有專業麻醉醫師之知識及能力情況下，開始實施乙手術之危險行為，即構成注意義務違反，而應承擔前開專任麻醉醫師之全部注意義務。縱葳亞娜診所為「診所」等級，其無二氧化碳監測設備、無另套備用之呼吸器及管路固與醫療機構設置標準第9條規定相符，然被告於前開診所環境下擇用Succinylcholine、Isoflurane並用之全身麻醉，其就因此種麻醉方法所應為之注意義務仍無二致。被告對於其後因無專任麻醉醫師不知監測設備不足無法即時知悉惡性高熱狀況、急救時未更換呼吸器及管路、給藥不當等導致溫和軒死亡之結果，自不得主張其不具專任麻醉醫師能力並無注意能力，而排除其過失責任。
3.綜上，堪認被告依其執業經驗知悉全身麻醉鼻整形手術應有全程到場執行麻醉業務之麻醉醫師，仍疏未聘請麻醉醫師全程在場並親自執行麻醉業務，自行指揮護理師蕭琪芬在無吐氣末端二氧化碳監測儀器之情形下，同時使用Succinylcholine、Isoflurane，於使用惡性高溫誘發物質後未注意惡性高溫之可能性、監測與及時處置，且與蕭琪芬未注意持續監測受全身麻醉之湯和軒其心跳、體溫生理徵象，於採取止痛、麻醉處置依然心跳過速時，應鑑別診斷是否為惡性高溫，致湯和軒惡性高溫病程繼續發展至晚期，竟又因事前疏未注意準備呼吸器及管路、查詢解藥Dantrolene庫存資訊，於急救時，無法更換呼吸及管路，無法調取並施打充足起始劑量之Dantrolene，直至同日16時03分許向麻醉醫師陳昶馗求援、同日16時05分許聯繫救護車後送馬偕醫院，嗣後縱接上葉克膜之體外循環膜肺維生系統後，仍無力回天。被告前揭疏失，自與湯和軒死亡結果間具有因果關係。
㈥就陳威宇指示無醫師執照之蕭琪芬為丙處置，共同非法執行醫療業務行為部分，敘述如下：
1.按護理人員之業務如下：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為；專科護理師及依第7條之1接受專科護理師訓練期間之護理師，除得執行第1項業務外，並得於醫師監督下執行醫療業務；前項所定於醫師監督下得執行醫療業務之辦法，由中央主管機關定之，護理人員法第24條第1項、第3項、第4項固有明文。惟按護理師經完成專科護理師訓練，並經中央主管機關甄審合格者，得請領專科護理師證書；…專科護理師之分科及甄審辦法，由中央主管機關定之，同法第7之1條第1項、第4項定有明文。復觀專科護理師分科及甄審辦法第2條規定，專科護理師分科原僅內、外科，迄本案發生後之109年9月26日修正後，始增列包含麻醉科等五分科。是本案發生時之108年3月4日尚無「麻醉」專科護理師制度，首堪認定。
2.經查，蕭琪芬自68至69年間起接受麻醉護士訓練並任職為麻醉科護士，於83年間考試及格取得護理師證書，於94年間取得護理學院學士學位，於106年間完成葳亞娜診所護理師執業登記，固有其在職證明書、訓練期間成績優良證明、護理師證書、學士學位證書及執業執照可稽（見他字卷第23-35頁），惟當時既尚無「麻醉」專科護理師分科，自無證書可資取得，蕭琪芬非麻醉專科護理師，亦不會自認已是麻醉專科護理師。次查，依108年3月4日當時之專科護理師於醫師監督下執行醫療業務辦法（下稱專護辦法）附表（見他字卷第5-6頁）內所「正面表列」內、外科專科護理師得於醫師監督下執行醫療業務之範圍及項目，查無置入氣管內管（即丙處置）項目一情，有該附表可稽；又氣管插管置入係屬侵入性治療、處置，因具有相當程度之危險性，應由醫師親自為之，亦經衛生福利部於104年1月22日函釋（見109偵23260卷【下稱偵卷】第11-12頁）明確，復經同部於109年8月17日函覆略以氣管插管置入並非專護辦法附表中所列項目（見他字卷第291-293頁）至明。鑒於醫療行為，本不得由未取得合法醫師資格之人為之，此觀諸醫師法第28條明文規定非法執行醫療業務罪，以及護理人員法第24條第1項明文規定護理人員業務以「醫療輔助行為」為原則，同條第3項明定「於醫師監督下執行醫療業務」為例外，同條第4項並明定授權主管機關定有專護辦法以確立例外之範圍，自不容護理人員更自行創設其他法未明文之例外，而執行醫療業務。
3.本案發生後，麻醉專科護理師之制度建立，依修正後專護辦法附表二所正面表列內容，明文專科護理師所得執行者僅含「氣管內管移除」，自應排除「氣管內管置入」亦即丙處置項目，是本案亦無行為後法律不處罰該行為情形。
參以依前述「惡性高溫：病例報告及文獻回顧」論文所載內容，惡性高溫臨床上最早可能因Succinylcholine引起嚼肌僵硬發現徵兆，且該等症狀高達3到5成會續發成惡性高溫，即使插管的麻醉醫師知道該症狀，也很難說服外科醫師取消手術，是置入氣管內管之丙處置，除對病患具有危險性，業如前述，亦為醫師執行麻醉業務時，依插管手感早期發現惡性高溫徵兆之機會，自屬醫療行為，是身為護理師之蕭琪芬，縱係聽從陳威宇之醫囑而為丙處置，仍無從解免其非法執行醫療業務責任。綜上，堪認被告有違反醫師法之非法執行醫療業務犯行，至為明確。
二、綜上，依上開卷附之各項文書、證物等補強證據，足資擔保被告前揭任意性自白之真實性。是本件事證既明，被告犯行俱堪以認定，應予依法論科。
參、法律變更
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。為規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。
故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。
二、被告行為後：㈠醫師法第28條於111年6月22日修正公布施行，於同年月00日
生效，惟該條僅係刪除但書規定並增訂除外事由，修正內容不影響本案之論罪科刑；刑法第215條於108年12月25日修正公布施行，於同年月00日生效，僅明文依修正前適用刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高罰金數額30倍結果，實質上亦無法律效果及行為可罰性範圍之變更，均無新舊法比較問題，應逕予適用現行醫師法第28條、刑法第215條規定。㈡刑法第276條於108年5月29日經總統修正公布施行，於000年0
月00日生效，修正前該條原規定「因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。」，修正後同條刪除第2項業務過失致人於死罪部分，僅規定「因過失致人於死者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」經比較修正前刑法第276條第2項及修正後刑法第276條之規定，最重主刑與次重主刑均相同，惟前者無選科罰金刑，僅得併科罰金，後者有選科罰金刑，依刑法第35條第3項規定，修正後刑法第276條規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第276條規定論處。
肆、論罪
一、按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指以醫療行為為職業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。所謂醫療行為，除「一、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。二、未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為」等行為不列入醫療管理外，其他凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療行為，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置行為均屬之（行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號函釋參照）。又醫療業務之認定，亦不以收取報酬為其要件，上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱（最高法院101年度台上字第5780號判決意旨參照）。經查，被告指示非醫師之蕭琪芬為湯和軒置入氣管內管，應屬於醫師法第28條所稱之醫療業務。是核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、刑法第276條之過失致死罪。
二、共同正犯㈠被告、蕭琪芬就非法執行醫療業務之犯行，有犯意聯絡及行
為分擔，應論以共同正犯（至過失致人於死部分為各有過失，被告、蕭琪芬僅為同時犯）。
㈡具備醫師資格者與不具醫師資格者共犯違反醫師法第28條之
罪，應論以刑法第28條之共同正犯，然因該法條非屬因身分或特定關係而成立之犯罪，故就醫師部分，不得適用刑法第31條第1項之規定，併予敘明。
三、罪數（想像競合）：刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。
自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。被告所犯非法執行醫療業務及過失致死犯行，在自然意義上雖非完全一致，然其等仍有部分合致，依一般社會通念，認應評價為一罪。
是被告以一行為同時觸犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及刑法第276條之過失致人於死罪，應依刑法第55條規定，從一重論以醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。
伍、撤銷原判決之理由
一、原判決認被告之犯行，罪證明確，予以論科，固非無見。然被告不具專任麻醉醫師之能力及知識，即決意貿然施行乙手術，即屬超越承擔過失之危險行為，故就專任麻醉醫師於手術前應注意之⑴在無吐氣末端二氧化碳監測儀器之情形下，因難以監測惡性高溫之主要早期徵兆匯延後惡性高溫之研判時機，應避免同時使用Succinylcholine、Isoflurane、⑵發生惡性高熱後，應立即更換呼吸器及管路，並給予達初始劑量之Dantrolene（以病患體重計算，初始劑量為每公斤2至3毫克），而於手術前即應備妥惡性高熱產生時所需之另套呼吸器及管路與查詢Dantrolene庫存，始進行手術等注意義務，同應為被告所承擔，不因被告無專任麻醉醫師之主觀注意能力，有所差異。原審不察，以本件進行急救時，被告並無專任麻醉醫師之主觀注意能力，而誤認被告並無前開⑴、⑵之主觀注意義務，對被告不另為無罪之諭知，尚有未恰。檢察官就此部分提起上訴，並指摘原審量刑不當，為有理由，應由本院撤銷改判。
二、撤銷後本件之科刑及緩刑之諭知㈠爰以行為人之責任為基礎，分別審酌醫師法嚴格禁止未取得
合法醫師資格之人執行醫療業務，對違反者處以刑事處罰，目的除保障合法取得醫師資格之人執業權利外，更係為保障社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展，從而任意破壞上開制度者，其惡性及對於病患權益所生危害自屬重大。又醫療行為乃醫事人員出於救死扶傷之初衷，目的為降低病人生命與身體的風險，並對社會具有公共利益，然美容外科之本質並非救助病患於生命與身體之危難，屬非具有治療必要之醫療特性，與一般之醫療行為有顯著差異，且醫美診療收取相對高額自費，更應提供病人超出醫療場域、層級或給付限制等之相對給付，然現實美容外科診所竟反此相對給付原則，本件更僅提供顧客醫療器材不足之環境，而被告執行美容外科時明知此環境於生有特殊事故時，難以進行適切之急救及為相對應變、替代措施，仍率而進行美容手術，其行為違反醫療上必要之注意義務、逾越合理臨床專業裁量，非難性自難與醫療行為同等視之。惟審酌被告於本案犯罪前並無任何刑事前科，素行良好，有法院前案紀錄表可參，既身為醫師，應知悉非法執行醫療業務向為法所嚴禁，猶指示蕭琪芬為湯和軒置入氣管內管麻醉，破壞政府對於專業資格之頒授與認定，被告應注意乙手術應有麻醉醫師全程在場且親自執行麻醉業務，自知不具專任麻醉醫師之知識及能力，竟超越承擔過失而未能注意⑴在現場環境無吐氣末端二氧化碳監測儀器之情形下，因難以監測惡性高溫之主要早期徵兆匯延後惡性高溫之研判時機，應避免同時使用Succinylcholine、Isoflurane、⑵因發生惡性高熱後，應立即更換呼吸器及管路，並給予達初始劑量之Dantrolene（以病患體重計算，初始劑量為每公斤2至3毫克），而於手術前即應備妥惡性高熱產生時所需之另套呼吸器及管路與查詢Dantrolene庫存，⑶併用可能誘發惡性高溫之Succinylcholine及Isoflurane為全身麻醉，應為適當處理，其與蕭琪芬均應注意持續監測心跳、體溫等生理徵象即時介入及治療，卻疏未注意，造成湯和軒經誘發惡性高溫並發展至併多重器官衰竭，喪失寶貴生命，而侵害生命法益實屬重大，並造成湯和軒親屬無可彌補之傷痛，其於犯罪後初始否認犯行，飾詞狡辯，歷經長時間之證據調查程序，民事部分經臺灣臺北地方法院以110年度醫字第17號民事判決命被告、蕭琪芬應連帶給付湯和軒家屬新臺幣（下同）556萬6374元後，迄至114年2月21日匯付661萬元，嗣達成調解（調解筆錄及匯出匯款憑證見醫訴6卷三卷第273-275頁），終能坦承犯行，兼衡及被告所自述：大學畢業、已婚，與配偶及2名稚子同住，需扶養母親、小孩，從事醫師職業，月收入約20萬元等智識程度、職業、收入、生活及家庭經濟狀況（見醫上訴字卷第465頁），與告訴代理人代湯和軒家屬表達之意見以：希望目的非在治療疾病、手術可以事先規劃、資金密集而充滿商業競爭考量、實際經營者（含金主）與受術者資訊高度不對等之醫學美容手術，亦能重視受術者生命安全，至少依循主管機關設立之醫療水準施行手術，司法者不應任令於事發後，主張應比照遭遇突發事故之急重症醫療場景中醫療常規，結果形同令無能力管控風險之受術者須承受意料外事故之結果（見醫上訴字卷第465-470頁）等一切情狀，量處如主文第2項前段所示之刑。
㈡緩刑之諭知：
1.被告之素行良好，前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，考量特管辦法雖自107年9月6日公布，惟該部分係延後至108年1月1日施行，本案發生時因施行未久，醫美診所從業人員尚處觀望狀態，不幸於約施行2個月後即發生本案，被告於犯罪後，終能匯付前揭款項達成調解，承認非法執行醫療業務及過失致死犯行，參酌其自恃經驗豐富，因無知而低估麻醉併發症之監測、研判與及時處置仰賴高度之精神專注與麻醉專業，未能及時發現異狀及鑑別診斷，發現異狀後雖極力求援、搶救以試圖挽回，可惜為時過晚，致憾事依然發生，及終能和解等一切情狀，堪信被告經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，本院因認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑3年，以啟自新。
2.惟被告之守法觀念顯有不足，為使被告能彌補過錯，並於緩刑期間內，仍深知戒惕，且導正其等行為與法治觀念，爰依刑法第74條第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付150萬元，及接受法治教育5場次。
3.倘若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭少珏提起公訴及追加起訴，檢察官林秀濤提起上訴，檢察官謝雯璣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭進忠中 華 民 國 115 年 6 月 4 日附錄論罪科刑法條醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第四十一條之六第二項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第四十一條之七第四項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。
中華民國刑法第276條因過失致人於死者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。