臺灣高等法院刑事判決114年度醫上訴字第7號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 蕭琪芬選任辯護人 李鴻維律師上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度醫訴字第4、6號，中華民國114年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第23260號，及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度復偵字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院之審理範圍
一、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第2項、第3項定有明文。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。又就判決之一部上訴者，其上訴之效力亦不及於不受理之部分。
二、本件有關被告蕭琪芬部分（下稱被告，至有關陳威宇部分則另行審結）經檢察官提起上訴，檢察官陳稱：本件就蕭琪芬部分僅就量刑提起上訴等語（見醫上訴字卷第337、443頁），依據前述說明，本院審理範圍就蕭琪芬部分應僅限於科刑事項進行審理，至於原審判決關於蕭琪芬之其他部分（含公訴不受理部分），則非本院審查範圍。
貳、原審認定之犯罪事實及罪名
一、犯罪事實：陳威宇、被告各為「葳亞娜診所」（址臺北市○○區○○○路0段000號5樓，嗣更名祕境美學診所，下稱甲診所）之執業醫師、麻醉護理師，均為從事醫療業務之人。緣陳威宇前於民國108年2月26日在甲診所接受湯和軒諮詢後，建議並安排於108年3月4日由其施行「Goretex三段式隆鼻」鼻整形手術（含植入Goretex墊高山根、取耳軟骨延伸鼻珠、取鼻中膈軟骨延伸鼻頭，麻醉程度至全身麻醉，下稱乙手術），嗣其等於乙手術當日，竟分別為下列行為：
㈠陳威宇知悉乙手術屬於醫療法授權衛生福利部訂定特定醫療
技術檢查檢驗醫療儀器施行或使用管理辦法（108年1月1日施行，下稱特管辦法）列管之特定美容醫學手術，手術時應有專任或兼任之麻醉科專科醫師（下稱麻醉醫師）全程在場且親自執行麻醉業務，復知被告無合法醫師資格，不得執行置入氣管內管之醫療行為（下稱丙處置），且應注意合併使用惡性高溫（Malignant Hyperthermia，同惡性高熱，指肌肉接受神經衝動後，細胞內鈣離子自肌漿網釋出並結合旋轉素引發肌肉收縮後卻無法吸收回肌漿網，引發肌肉細胞持續收縮大量消耗ATP代謝反應之遺傳疾病）誘發藥物去極化肌肉鬆弛劑Succinylcholine及氣體性麻醉藥物（同吸入性麻醉劑）Isoflurane可能誘發惡性高溫之麻醉併發症，應為即時介入及治療，復與被告俱應注意持續監測全身麻醉之受術者心跳、體溫等生理徵象，且依當時情形，無不能注意情事，竟共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡，由陳威宇於108年3月4日12時50分許指示被告以Succinylcholine為湯和軒為丙處置並吸入Isoflurane全身麻醉，乙手術過程俱疏未注意持續監測湯和軒之心跳、體溫生理徵象，陳威宇尚疏未注意而於無麻醉醫師全程到場執行麻醉業務情況下施行乙手術，復未注意介入及治療湯和軒之惡性高溫症狀，迄至陳威宇施行手術完畢後，被告於同日15時35分許移除手術包布時觸及湯和軒皮膚，發現體溫過高而令護理師黃盺妮（原名黃鈺嵐）招來陳威宇，陳威宇查看並量測湯和軒體溫逾43℃，再與甲診所其他非麻醉醫師討論後，方驚覺為惡性高溫，而錯失對湯和軒為及時、必要處置與治療機會。嗣後湯和軒雖經給予高流量氧氣、退燒、降溫處置，心跳、血壓降低至喪失後經給予升壓劑、施以心肺復甦術及電擊等急救處置，於同日16時13分許經施打以Dantrolene共60毫克泡製溶液，於同日16時40分許經救護車送抵台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）接上葉克膜（Extra-Corporeal Membrane Oxygenation，縮寫ECMO），惟為時已晚，湯和軒仍因惡性高溫併多重器官衰竭，於翌日0時31分許因葉克膜停止運轉宣告死亡。
㈡被告明知應詳實為護理及麻醉紀錄，竟仍於108年3月4日17時
40分許至甲診所為警執行扣押勤務之翌日15時40分許間某時，基於業務上登載不實文書之犯意，在其執行乙手術之醫療輔助等業務製作之紀錄「ANESTHESIA RECORD」（下稱丁麻醉紀錄單），不實劃記湯和軒經施以Succinylcholine及Isoflurane為全身麻醉後，於108年3月4日13時15分至15時25分許間之脈搏穩定維持在約95至100左右，掩飾湯和軒斯時之脈搏已持續在113至128之間等惡性高溫病程發展實際情形，致生損害於湯和軒及主管機關對於醫療紀錄管理之正確性。嗣經檢察官比對扣案之丁麻醉紀錄單與生理監視器電磁紀錄後，查悉上情。
二、罪名：㈠刑法第276條固於被告行為後為修正，然為尊重上訴人程序主
體地位暨所設定攻防範圍之意旨，則原判決有關罪名之認定，既非在本院審理範圍內，本院自無庸就被告所犯罪名部分之法律變更進行比較，核先敘明。
㈡被告所為，就犯罪事實一㈠部分，係犯醫師法第28條前段之非
法執行醫療業務罪、108年5月31日修正後即現行刑法第276條之過失致死罪；就犯罪事實一㈡部分，則係犯刑法第215條之業務登載不實罪。
參、本院之判斷
一、原審以被告涉犯上開之罪，以行為人之責任為基礎，審酌醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人執行醫療業務，對違反者處以刑事處罰，目的除保障合法取得醫師資格之人執業權利外，更係為保障社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展，從而任意破壞上開制度者，其惡性及對於病患權益所生危害自屬重大，另衡量被告之素行、犯罪之情節、手段、分工情形、侵害法益之重大性、犯罪後之態度、對被害人家屬之損害賠償狀況，兼衡被告自述之智識程度、職業、收入、生活及家庭經濟狀況、告訴代理人代表被害人家屬陳述之意見等一切情狀，分別就犯罪事實一㈠部分量處有期徒刑有期徒刑10月；就犯罪事實一㈡量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日；復另考量被告素行良好，前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶罹刑典，考量特管辦法施行未久，醫美診所從業人員尚處觀望狀態，本件犯罪後，終能與被害人家屬達成調解，由陳威宇匯付賠償款，被告方承認非法執行醫療業務及過失致死犯行，參酌其自恃經驗豐富，低估麻醉併發症之監測、研判與及時處置仰賴高度之精神專注與麻醉專業，未能及時發現異狀及鑑別診斷，發現異狀後雖極力求援、搶救以試圖挽回，惜為時過晚，致憾事依然發生等一切情狀，堪信被告經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，而認對被告所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑3年，惟被告之守法觀念顯有不足，為使被告能彌補過錯，並於緩刑期間內，能深知戒惕，且導正其行為與法治觀念，爰依刑法第74條第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款之規定，命被告於緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起1年內向公庫支付20萬元及接受法治教育課程3場次，經核原審上開量刑及緩刑（含所附條件）之諭知尚屬允恰。
二、檢察官上訴意旨略以：被告就此部分自始至終均不認罪，且以專家證人簡吉聰引據美國密西根州檢察長所說「Falsifyi
ng medical records is often intended to conceal pati
ent neglect,”......“Such conduct misleads subsequentcaregivers as well as oversight officials and can h
ave disastrous consequences for patients,which is wh
y we take such allegations extremely seriously.」偽造病歷不單單只是顯示想要隱藏對病患安全的疏失，也會導致後續醫療照顧者判斷上的困難或誤判，使得病人後續治療與安全受到更大干擾以及更嚴重危險的影響。手術本質上是透過傷害病人來治癒病人，所有紀錄的真確性涉及了醫病之間的互信，美國醫學會也在醫學倫理規章裡面將病歷的真確性作為專業的重要責任要求，病歷登載不實實際上不只跟非法執行醫療業務有關，也跟無視整個麻醉過程應注意的安全規範有關，是就被告偽造麻醉單之行為，具體求刑有期徒刑8月，原審之量刑顯然過輕等語。然：
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。經查原審既於理由欄內詳予說明量刑之基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事項，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使。而檢察官上訴意旨所指被告犯罪後始終否認之態度、偽造麻醉單破壞醫病之互信互賴、造成本件追查真相之困難等，均已經原審於量刑時考量，復迄本件言詞辯論終結前被告亦已坦承犯行，難認其量刑因子有所變動而使原審之量刑基礎失其公允，自無撤銷之事由。
㈡綜上，檢察官提起上訴，仍執前開情詞為爭執，對於原審量
刑自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，難認為有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭少珏提起公訴及追加起訴，檢察官林秀濤提起上訴，檢察官謝雯璣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
業務登載不實罪部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭進忠中 華 民 國 115 年 6 月 4 日附錄論罪科刑法條醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第四十一條之六第二項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第四十一條之七第四項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。
中華民國刑法第276條因過失致人於死者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。