臺灣高等法院刑事判決114年度重矚上更二字第7號上 訴 人即 被 告 蔡文祺選任辯護人 王怡茹律師
温澤文律師李永裕律師上 訴 人即 被 告 楊永昌選任辯護人 黃智靖律師
劉楷律師上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度矚訴字第14號，中華民國108年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第4587、12245號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於楊永昌對於職務上行為收受賄賂部分，及蔡文祺部分，均撤銷。
蔡文祺共同犯對於職務上行為收受賄賂罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年。
楊永昌犯對於職務上行為收受賄賂罪，處有期徒刑肆年，褫奪公權貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣拾壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蔡文祺係桃園縣龜山鄉公所（現已改制為桃園市龜山區公所，下仍稱龜山鄉公所）秘書（僱用期間自民國99年4月1日起至100年10月31日止），負責辦理鄉長臨時交辦等事項，係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。緣龜山鄉公所於99年1月12日辦理「南崁溪上游（中正公園至長壽路）河岸綠美化工程」（下稱南崁溪河岸綠美化工程）招標作業，由原住民族安提阿營造有限公司（下稱安提阿公司）得標，工程結算總價為新臺幣（下同）1,126萬0,550元，安提阿公司已請領第一次部分驗收款442萬4,787元及第二期驗收款406萬8,396元，工程餘款金額為276萬7,367元（含保固金11萬2,606元）。該工程於100年3月23日完成驗收後，龜山鄉公司於100年5月23日將本案「工程結算驗收證明書」核定並交付予安提阿公司後，安提阿公司旋即於同日開立金額為276萬7,367元（含保固金11萬2,606元）之發票向龜山鄉公所請領上開尾款，經不知情之龜山鄉公所工務課承辦人員許志強於100年5月25日繕打「動支經費請示單」檢附「支出憑證黏存單」呈請審核，經不知情之龜山鄉公所主計室林秀娥於100年6月2日審定後，送至龜山鄉公所鄉長室請鄉長核定。詎龜山鄉公所第16屆鄉長陳志謀（業經論處罪刑確定）竟以其對該工程有監督施工、驗收，及核撥給付工程款之決定權限，遲遲未予核定，並於100年6月上旬某日安提阿公司財務魏麗娟（即該公司負責人趙振銘之妻，趙振銘、魏麗娟所涉行賄罪嫌，業均經檢察官以行為不罰為由而為不起訴處分）因南崁溪河岸綠美化工程尾款遲未撥款，而至龜山鄉公所當面向其陳情時，對魏麗娟稱：你們賺很多，沒差這些錢，沒請也沒關係，會再找人跟安提阿公司聯絡等語。俟於2、3天後，安提阿公司仍未收到上開工程尾款，魏麗娟乃再至龜山鄉公所欲找陳志謀陳情，惟因陳志謀不在而未遇。陳志謀因知安提阿公司需錢孔急，適桃園縣龜山鄉龜山國民小學（下稱龜山國小）少棒隊欲前往韓國參加世界盃少棒亞洲區代表決定賽，需要經費資助，遂與蔡文祺共同基於對職務上行為收受賄賂之犯意聯絡，推由蔡文祺先於100年6月10日（星期五）打電話與魏麗娟相約於同年月13日（星期一）10時在龜山鄉公所見面，復於上開約定時地與趙振銘、魏麗娟見面後，與趙振銘單獨進入停放在龜山鄉公所停車場之某車內，對趙振銘稱：鄉長陳志謀希望安提阿公司捐款30萬元予龜山國小少棒隊等語，趙振銘聞後為使上開尾款盡速撥付，惟慮及該工程利潤不高，遂向蔡文祺表示希望捐款金額可降為20萬元，並稱：如果一定要捐款，希望工程可以順利請領下來等語，蔡文祺則回稱：可否降為20萬元他無法決定，要回去請示鄉長陳志謀等語，隨即返回龜山鄉公所向陳志謀報告上情，經陳志謀同意降為20萬元後，因魏麗娟表示：
沒有現金，需要工程款撥付入帳後，才有辦法捐款等語，蔡文祺乃再度請示陳志謀，經陳志謀表示同意後，蔡文祺先依陳志謀指示聯繫不知情之龜山國小校長傅璧玉，轉達鄉長友人將至該校捐贈20萬元，但其中10萬元鄉長要取回運用等情，復於上開工程尾款撥付入帳後，即於同日下午1時30分許，陪同魏麗娟至龜山鄉農會提領20萬元現金後，相偕前往龜山國小，由魏麗娟將該20萬元現金交付予傅璧玉（該筆20萬元並未入龜山國小棒球捐助款項帳目）。嗣蔡文祺先與魏麗娟一起離開龜山國小，再獨自折返回龜山國小，向傅璧玉取回其中10萬元（下稱本案賄款）後交予陳志謀，而以上開方式，對於安提阿公司要求、期約及收受賄款。
二、楊永昌受僱於龜山鄉公所，為約僱人員，並自81年9月1日起，在龜山鄉公所工務課負責監工業務。緣龜山鄉公所於100年5月9日辦理「100年度全鄉營建廢棄物清運（單價發包）工程」，預算金額為90萬元（嗣後實際付款金額為88萬8,000元），由欽友營造有限公司（下稱欽友公司）得標，楊永昌擔任該工程之監工，竟圖藉職務上對公用工程有監督施工、辦理驗收及工程款審核之權限，基於對於職務上行為收受賄賂之犯意，向欽友公司要求收取賄款，而欽友公司為求施工過程不被刁難，該公司之實際負責人蔡雪珍及工地主任吳峯明（蔡雪珍、吳峯明所涉行賄罪嫌，業均經檢察官為緩起訴處分）即應楊永昌先前之要求，於上開工程款撥付後之100年12月16日左右，由吳峯明開車至龜山鄉公所載楊永昌，楊永昌上車後，吳峯明開車在附近繞行，並在該車輛上，將11萬8,000元賄款交付予楊永昌收受，楊永昌即以上開方式，對於欽友公司要求、期約及收受賄款。
三、案經法務部調查局桃園市調查處報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴人即被告楊永昌（下稱楊永昌）審理範圍：原審判決後，檢察官對原判決關於被告楊永昌無罪部分聲明不服，被告楊永昌則對原判決關於其有罪部分聲明不服，並均於法定期間提起該部分上訴，經本院前審（108年度矚上訴字第2號）撤銷原判決，並對被告楊永昌犯對於公務員不違背職務行為交付賄賂罪（共6罪）及犯對於職務上行為收受賄賂罪均論處罪刑，被告楊永昌不服提起上訴，經最高法院以111年度台上字第1789號判決就原判決關於被告楊永昌對於職務上行為收受賄賂罪部分撤銷發回本院更審，其他上訴駁回（按即被告楊永昌犯對於公務員不違背職務行為交付賄賂罪共6罪部分）後，本院更一審（112年度重矚上更一字第26號）撤銷被告楊永昌對於職務上行為收受賄賂罪部分，改判處被告楊永昌此部分無罪，檢察官不服提起上訴，經最高法院以113年度台上字第1930號判決就原判決關於楊永昌部分撤銷發回本院更審，故本件審理範圍，僅限於原判決關於被告楊永昌犯對於職務上行為收受賄賂罪部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查證人吳峯明、蔡雪珍、證人即蔡雪珍之子王維綸於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然業均經檢察官將其等轉為證人身分，並告以具結之義務及偽證之處罰，經其供後具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性。又證人吳峯明、蔡雪珍、王維綸於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告楊永昌之辯護人於本院審理中亦未具體指明證人吳峯明、蔡雪珍、王維綸於偵查中接受檢察官訊問時之外部情況，有何不可信之事由，揆諸前開說明，證人吳峯明、蔡雪珍、王維綸於偵查中向檢察官所為之證述，既無顯不可信之情況，自有證據能力。至證人吳峯明、蔡雪珍、王維綸於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述，固屬未經被告反對詰問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。且證人吳峯明、蔡雪珍、王維綸已分別於原審或本院審理中經傳喚到庭並具結作證，並經檢察官、被告楊永昌及其辯護人充分之實質詰問，是被告楊永昌詰問權之欠缺，已於審判中由檢察官、被告楊永昌及其辯護人行使予以補正。是被告楊永昌之辯護人主張證人吳峯明、蔡雪珍、王維綸於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云，即非可採。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告蔡文祺（下稱被告蔡文祺）、被告楊永昌及其等辯護人對本院審判期日中提示之卷證，均不爭執其等證據能力（見本院卷一第255、320至325頁；本院卷二第10至13頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
三、至於非供述證據部分，檢察官、被告蔡文祺、楊永昌（以下合稱被告2人）及其等辯護人於本院審判期日中均不爭執其等證據能力（見本院卷一第255、325至330頁；本院卷二第13至18頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告2人及其等辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
四、至於被告楊永昌及其辯護人雖爭執股東營利分配表上「樓上沒拿」、「監工楊永昌」等語之證據能力，惟因本院並未以之作為本案證明被告楊永昌犯罪事實之證據，故不予論述其證據能力，併予敘明。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠按刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於國家、地方
自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂「身分公務員」。其所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可。至所謂法定職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。再者，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦均包括在內（最高法院112年度台上字第310號判決意旨參照）。又依地方制度法第2條第1款、第14條規定，地方自治團體指依地方制度法實施地方自治，具公法人地位之團體，包括直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）。是龜山鄉公所應屬地方自治團體，合先敘明。查，共同被告陳志謀係桃園縣龜山鄉第16屆鄉長，職務內容為綜理鄉政，指導、監督所屬機關及員工；被告楊永昌受僱於龜山鄉公所，為約僱人員，並自81年9月1日起至101年4月10日止，在龜山鄉公所工務課負責監工業務，依據龜山鄉公所聘僱計畫表所列工作項目為「⒈辦理工程勘測設計監工業務（佔85％）、⒉其他臨時交辦事項（戰15％）」，而被告楊永昌在龜山鄉公所工務課被實際指派之業務為「⒈回饋金業務、⒉自來水業務、⒊補助款行政業務、⒋工程監工」；被告蔡文祺則為龜山鄉公所之臨時約僱人員，職系為工務課，工作單位為龜山鄉公所臨時任務編組之「服務中心」，職務內容為「⒈民眾洽公之協助與輔導、⒉民眾投訴之協商處理及疏導民怨、⒊非本所職權業務之輔佐與轉達、⒋協助鄉民就業轉介服務、⒌受理民眾申請及請託案件處理、⒍來賓接待、⒎交際聯繫及行程安排事項、⒏鄉長臨時交辦事項」等情，有龜山鄉公所分層負責明細表、龜山鄉公所工務課約僱人員之人事資料、龜山鄉公所101年8月17日桃龜鄉政字第1010029454號函及其檢附被告2人及共同被告陳志謀之職務內容說明、桃園縣○○鄉○○000○0○00○○○鄉○○○0000000000號函及其檢附被告楊永昌之僱傭契約影本及離職證明書影本等件附卷可參（見外放；偵4587卷六第192至192頁；原審卷一第261至262頁；原審卷二第2至3、5頁），足見共同被告陳志謀係民選之龜山鄉鄉長，具有上開法定職務權限，而被告2人則均係龜山鄉公所依法僱用之人員，並經機關長官基於內部事務分配之職務命令負責上開職務，均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
㈡被告蔡文祺部分：
⒈前開犯罪事實一部分，業據被告蔡文祺於本院審理中坦承
不諱（見本院卷一第235至237、255至271、317至319、336至337頁；本院卷二第20至23頁），復經證人即共同被告陳志謀於偵查中證述、證人魏麗娟、趙振銘、傅璧玉於偵查及原審審理中證述屬實（見偵4587卷三第51至54、69至
72、114至116頁；偵4587卷五第72至73頁；原審卷三第249至271頁；原審卷四第3頁反面至4至11頁），並有南崁溪河岸綠美化工程之決標公告、99年1月12日開標紀錄、100年4月21日工程結算驗收證明書、100年5月25日龜山鄉公所動支經費請示單、龜山鄉公所支出憑證黏存單、付款作業列印資料、原住民安提阿公司申登資料、稅籍登記資料、董監事查詢、合作金庫商業銀行竹山分行101年2月16日第0000000000號函檢附安提阿公司99年1月1日至101年2月10日交易明細資料、合作金庫銀行活期存款存摺（戶名安提阿公司2本、戶名魏麗娟1本）、桃園縣地方教育發展基金-龜山國小中華民國100年度2123應付代收款明細分類帳、龜山國小支出傳票、龜山國小動支經費請示單及相關憑證、合作金庫商業銀行竹山分行101年2月16日第0000000000號函檢附安提阿公司交易明細資料、100年6月13日提領20萬元之合作金庫取款憑條、存款憑條等件在卷可稽（見偵4587卷三第34至66、95至100頁；偵4587卷四第162至166頁；偵4587卷五第99至108頁），足認被告蔡文祺任意性自白核與事實相符，應堪採信。
⒉按對於職務上行為收受賄賂罪，固以公務員職務上行為與
收受賄賂間，具有對價關係存在為成立要件，惟所謂對價關係，乃指他人交付財物係出於對公務員職務上行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為職務上行為報酬之意。至職務上行為與收受賄賂孰先孰後，於對價關係之存在與否，不生影響，為使公務員為職務上行為，預以賄賂買通之，固可認有對價關係；公務員行為時縱未預期報酬，而於為職務上行為後，方索取賄賂者，雖非因收受賄賂始為職務上行為，然此交付賄賂係因公務員職務上行為，公務員亦由於職務上行為而收取賄賂以為報酬，自應認有對價關係，仍屬對於職務上行為收受賄賂（最高法院112年度台上字第3849號判決參照）。查，被告蔡文祺與共同被告陳志謀均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，已如前述，其等當知依法不得運用職務或身分地位之實質上影響力，向他人收受賄賂，共同被告陳志謀利用其對南崁溪河岸綠美化工程有監督施工、驗收，及核撥給付工程款之決定權限，指示秘書即被告蔡文祺共同以上開方式，對安提阿公司要求、期約及收受本案賄款，兩者間具有對價關係，且被告蔡文祺與共同被告陳志謀間顯有犯意聯絡及行為分擔，主觀上均有對於職務上之行為收受賄賂之犯意無訛。
⒊按貪污治罪條例第4條第1項第2款所處罰之藉勢、藉端強募
財物罪，行為人除假藉權勢、端由外，並須另出諸脅迫、恫嚇等強制方法，向人逼勒財物，其方式固不限於以言詞、文字或動作，但必於客觀上足使人畏怖生懼，始克相當；此其所以與公務員單純運用職務或身分地位之實質上影響力索賄，而犯對於職務或違背職務之行為要求、期約或收受賄賂等罪者有別。查，證人魏麗娟於原審審理中證稱：我有到鄉長室當面拜託陳志謀並說：「工程驗收很久了，還沒有拿到款項，可否請鄉長看看現在的情況」，陳志謀就開玩笑說：「你們賺那麼多，沒有請也沒有關係」等語，我就說明我們的狀況，需要用這些錢，請他幫忙，他就說他會找人跟我聯絡，我就回去了；撥款前1個禮拜，有1個男生打電話給我，問我何時有空來龜山鄉公所一下，我就跟他約100年6月13日，他應該是有表示他是誰，不然我不會跟他約，只是他怎麼說我忘了。100年6月13日10點，我跟我先生趙振銘到龜山鄉公所後，蔡文祺說要出來外面談，我就請趙振銘出面跟他談，他們是到公所停車場的1台車上談，談完後蔡文祺跟趙振銘一起下車，蔡文祺走回公所；從頭到尾，陳志謀、蔡文祺都沒有恐嚇或脅迫我捐款等語（見原審卷三第252至253、262頁），而證人趙振銘於原審審理中亦證稱：我們到場後就見到蔡文祺，然後由我跟他到龜山鄉公所後面停車場的1台車上，車內只有我跟他，我的目的當然是（南崁溪河岸綠美化工程）工程款能不能給我們，他有跟我提到龜山國小棒球隊最近要去比賽，鄉長的意思是問我們能不能贊助費用，如果我們贊助，可以幫我們快點把工程款請領回來，大家互相幫助，對我們廠商來說是好事。如果我們去贊助龜山國小棒球隊沒有問題，但我也希望把剩餘的工程款盡快讓我們請領出來：關於贊助金額，他一開始是含糊，後來有提到30萬元，我直接跟他說我們工程沒有那麼大的利潤，如果20萬元，我很樂意接受；蔡文祺就請我們等一下，他會跟我們聯絡，另外我們也有跟蔡文祺說我們身上沒現金，必須龜山鄉公所把錢撥下來，才有辦法領出來捐贈，蔡文祺說他會上去問看看。之後蔡文祺有來跟我們說應該會撥下來，叫我們去問看看，魏麗娟就去問出納，結果應該就是可以提領了；其實蔡文祺蠻誠懇的，跟我談的過程中，覺得很不好意思要開口跟我講這事，他說我同意不同意都沒關係，我說沒有關係要他直接講，只要我們做得到的部分都沒關係，我這個人沒有辦法脅迫，如果脅迫就沒有，但如果要我贊助，是OK的等語（見原審卷三第265頁反面至266、268、269頁），可知不論是被告蔡文祺或共同被告陳志謀均未以言詞、文字或動作，對證人魏麗娟或趙振銘施以脅迫、恫嚇等強制方法，遑論因而使其畏怖生懼甚明，揆諸前揭說明，自難以藉勢藉端強募財物罪責相繩，附此敘明。
⒋綜上，被告蔡文祺上開對於職務上行為收受賄賂犯行事證明確，應堪認定。
㈢被告楊永昌部分：
訊據楊永昌固坦承於上開欽友公司得標之「100年度全鄉營建廢棄物清運（單價發包）工程」擔任監工，並收受證人吳峯明交付之11萬8,000元等事實，然矢口否認有何對於職務上行為收受賄賂犯行，辯稱：當初是吳峯明拜託我轉交給李茂程，然後再轉交給鄉長陳志謀，所以我就把錢轉交給李茂程，我確實沒有私自收受11萬8,000元，純粹是廠商委託我轉交賄款云云；被告楊永昌之辯護人為其辯稱：被告楊永昌未曾向欽友公司要求賄款，亦不曾刁難欽友公司工程請款，被告楊永昌雖受欽友公司所託，幫助欽友公司行賄陳志謀，並收受吳峯明交付之11萬8,000元，惟業已將該款項交付予李茂程再轉交予陳志謀，並無收受賄賂之犯意，亦無與陳志謀共同收受賄賂之犯意；被告楊永昌僅擔任監工，根本不可能拿取如此高額之賄款，該款項實際上係要交予陳志謀，並非監工費云云。經查：
⒈龜山鄉公所於100年5月9日辦理「100年度全鄉營建廢棄物
清運（單價發包）工程」，預算金額為90萬元（嗣後實際付款金額為88萬8,000元），由欽友公司得標，被告楊永昌擔任該工程之監工，欽友公司為求施工過程不被刁難，該公司實際負責人蔡雪珍及工地主任吳峯明共同基於行賄之犯意聯絡，於工程款撥付後之100年12月16日，由吳峯明開車至龜山鄉公所載被告楊永昌，被告楊永昌上車後，吳峯明開車在附近繞行，並在該車輛上將11萬8,000元賄款交付予被告楊永昌收受等事實，業據被告楊永昌於本院審理中所不爭執（見本院卷一第338頁；本院卷二第23至24頁），復經證人吳峯明於偵查、原審及本院更一審審理中證述、證人即蔡雪珍之子王維綸於偵查及原審審理中證述屬實（見偵4587卷一第74至75、152頁；偵4587卷五第1
6、133頁；原審卷三第26頁反面；原審卷四第120至121、130頁；本院更一卷一第319至321、324至325頁），並有100年度全鄉營建廢棄物運（單價發包）工程之欽友公司資金運用表、股東營利分配表（扣押物編號A-01）、欽友公司筆記本（扣押物編號A-02）、「100年度全鄉營建廢棄物運（單價發包）工程」之開標紀錄、工程竣工確認紀錄、工程結算驗收證明、動支經費請示單、支出憑證黏存單、龜山鄉工務課約僱人員名單等件在卷可稽（見偵4587卷一第58、92、134頁；偵4587卷四第26至30頁；偵4587卷六第146至150、191至192頁），足認被告楊永昌此部分任意性自白核與事實相符，應堪採信。
⒉證人吳峯明先於調查員詢問時證稱：交給公務員的回扣款
因為害怕司法人員查緝，所以不會登載在公司每天的日記簿上，都是由我在製作股東營利分配表時，在「其他支出」項目載入，不過該項目除了給鄉長的回扣款外，包含給監工的回扣、菸酒、茶葉、請吃飯等支出也會一起記入；全鄉廢棄物清運工程在100年6月間發包，鄉長陳志謀完全沒有拿，該案的監工是楊永昌拿2%，約在100年12月16日前後，由我、王維綸開車到鄉公所前面接楊永昌，並在車上直接給楊永昌11萬8,000元，當時楊永昌說這筆錢是他要的，不是給鄉長的。至於陳志謀為何沒拿，我也想不懂，也有可能是因為案件太多，沒有注意到，反正本標案就是沒有給鄉長回扣等語（見偵4587卷一第50、52頁反面至53頁；偵4587卷四第16頁反面）；復於偵查中證稱：欽友公司之標案每一件都有給監工費，全鄉廢棄物清運工程有支付楊永昌11萬8,000元。監工費原本是說2%，但楊永昌會視廠商工程的利潤，如果比較多，就會跟廠商多要一些。通常都是工程款下來以後，我們會打電話給楊永昌約地點交付，有時候楊永昌也會打電話給我們，問「資料」準備好沒有，或者藉口看工地，事實上都跟我們索討監工費，如果不給楊永昌監工費，他就會刁難我們，讓我們工作不好做，例如將工作地點換來換去；當初楊永昌跟我們說鄉長這一件不拿，但是他要拿，楊永昌還說我們這一件利潤比較好，要我們多給，所以在請款後給了楊永昌11萬8,000元，但楊永昌是全數交給陳志謀，還是自己收下，我就沒辦法確定，但這一件請款沒有被刁難等語（見偵4587卷一第74至75頁；偵4587卷五第16頁）；復於原審審理中證稱：欽友公司有承包100年度全鄉廢棄物清運（單價發包）工程，有給楊永昌回扣，約在100年12月16日前後由我、王維綸開車，並載楊永昌，在車上給楊永昌11萬8,000元，放在牛皮紙袋，那時聽來是說陳志謀好像每件都有，這件我不是很確認，我沒有印象在調查局稱本案100年6月發包，鄉長陳志謀完全沒有拿，當時為何可回答陳志謀完全沒有拿；錢我是拿給楊永昌，但我不知道錢是他拿去，還是有交給鄉長，那時有聽楊永昌講「鄉長不拿」，因為外面有風聲說調查局要抓人；那時我不知道是什麼狀況，我聽到楊永昌說「鄉長不拿」，但到底實際狀況怎樣，我不知道；我不確定楊永昌向欽友公司說鄉長這件不拿，但是他要拿，而且利潤好，要我們多給這些話是跟我說還是跟欽友公司的其他人說，但這句話是我在偵查中說的；偵4857卷一第57頁股東營利分配表上「樓上沒拿」跟「監工楊永昌」應該是我的字，可能作紀錄寫的，我所記載「樓上沒拿」是指陳志謀沒拿等語（見原審卷二第275頁反面；原審卷四第120至121、130頁）綦詳。綜觀證人吳峯明於調查員詢問、偵查及原審審理中歷次所為證述，雖然因距案發時間久遠，而對其究竟直接聽到被告楊永昌說「鄉長不拿」，抑或聽聞他人轉述、賄款11萬8,000元究竟係被告楊永昌要求而交付或其拜託被告楊永昌轉交共同被告陳志謀等細節而有些許差異，然對於其於案發時，在車上，交付予被告楊永昌賄款11萬8,000元及被告楊永昌曾說「鄉長不拿」及本件利潤好，要欽友公司多給等語等基本核心事實，前後供述一致，並無刻意誇大、明顯矛盾或不合常情之處，復參以證人吳峯明於偵查及原審審理中均已具結擔保所言屬實，若非確有其事，證人吳峯明焉有可能甘冒誣告或偽證嚴厲處罰之風險，刻意構詞誣陷被告楊永昌之理，益徵其所證當具相當之可信性。
⒊復證人即欽友公司股東劉建宏先於調查員詢問時證稱：公
司在結算拆帳時，吳峯明會製作「股東營利分配表」，裡面有一欄「其他支出」，裡面的金額就是要給鄉長跟監工的錢，而在拆帳時，吳峯明會跟股東講得很清楚。100年度全鄉廢棄物清運（單價發包）工程總工程款為88萬8,000元，本標按指有我1個外部股東，我佔20%，在「股東營利分配表」中「其他支出」欄，金額「118,000」，該筆支出是要給楊永昌的回扣款等語（見偵4587卷一第84頁正反面），復於偵查中證稱：欽友公司除了給鄉長6%的回扣，也有給監工楊永昌費用，是楊永昌直接跟廠商講承包龜山鄉公所的工程，廠商要支付監工費，欽友公司如何跟監工計算費用，吳峯明比較清楚，欽友公司是由吳峯明親自將監工費交給楊永昌本人；股東營利分配表是欽友公司做帳給股東看的，用上面的金額去分利潤，股東營利分配表上所載的「其他支出」是給鄉長的回扣及監工費用等語（見偵4587卷一第108至109頁）；而證人蔡雪珍先於調查員詢問時證稱：慣例是欽友公司一標到工程就先支付陳志謀3%，工程完成請款後再支付3%，我印象中，欽友公司得標龜山鄉公所的工程標案中，除了「99年度龜山鄉內區域排水疏浚工程」、「100年度龜山鄉內區域排水疏浚工程」及「100年度全鄉營建廢棄物清運工程」鄉長陳志謀沒有拿回扣外，其他工程都有拿總工程6%的回扣；欽友公司得標龜山鄉公所工程中，只有「100年度全鄉營建廢棄物運工程」是楊永昌負責監工，所以我記得在工程結束後，我有交付楊永昌11萬8,000元，但這筆錢仍是由吳峯明交付的，且我在筆記本中有記下該筆款項等語（見偵4587卷一第128至129頁），復於偵查中證稱：欽友公司有支付監工費給楊永昌，是楊永昌要求要給監工費，因為怕被刁難，欽友公司並沒有什麼資金，如果被丟難或拖延，欽友公司很難經營，我們也想好好工作，賺得也都是辛苦錢，我之所以都讓吳峯明去處理，是因為我先生之前抽水肥時沼氣中毒，身體不好，我1個女生不可能跟楊永昌接洽，而且他有在賭博，我兒子剛退伍，我也不想讓他接近他，所以我才讓吳峯明去處理，但他會把事情告訴我，並經過我的同意。楊永昌就100年度全鄉營建廢棄物清運）工程收過11萬多之監工費等語（見偵4587卷一第139至140頁）明確。綜合前揭被告楊永昌之供述及證人吳峯明、劉建宏、蔡雪珍之證述，可知被告楊永昌就100年度全鄉營建廢棄物清運（單價發包）工程案，確實收受欽友公司透過吳峯明所交付之監工費11萬8,000元，以避免工程期間遭受監工楊永昌之刁難甚明。
⒋被告楊永昌係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具
有法定職務權限之公務員，業經本院認定如前述，其當知依法不得運用職務或身分地位之實質上影響力，向他人收受賄賂，竟利用其對100年度全鄉營建廢棄物清運（單價發包）工程有監督施工、辦理驗收及工程款審核之權限，而以上開方式，對欽友公司要求、期約及收受賄款11萬8,000元，兩者間具有對價關係甚明。
⒌被告楊永昌及其辯護人雖以上開情詞置辯。惟查：
⑴證人李茂程於偵查中固證稱：欽友公司標得100年度全鄉
廢棄物清運工程，吳峯明有在100年12月16日交付11萬8,000元賄款給楊永昌，楊永昌有轉交給我，這筆錢我也是親自送到鄉長室，交給陳志謀；楊永昌前後交付欽友公司支付的賄款給我應該有4至5次，我都有轉交鄉長等語（見偵4587卷四第93頁），然此為同案被告陳志謀於偵查中所否認（見偵4587卷四第125至126頁），且證人李茂程先於調查員詢問時證稱：除了前開3次外，我沒有再幫劉建宏轉交工程回扣款給陳志謀，因為在100年10月底，我跟楊永昌發現好像有不明的車輛在跟蹤，第2天我約楊永昌及劉建宏到家中，談論可能被司法單位監控，我告訴楊永昌及劉建宏，以後陳志謀的回扣錢，我不要再插手幫忙等語（見偵4587卷二第14頁），復於偵查中證稱：我只有經手欽友公司的回扣，陳志謀向其他廠商收的回扣我沒有經手，我前後幫陳志謀收過3次的工程回扣款，前兩次是劉建宏交給我，時間我不記得，第三次是楊永昌轉交給我，這三次的回扣款都是用牛皮紙袋裝起來，我知道裡面是錢，因為一摸回扣款就知道了，至於是多少錢我不清楚，我就直接轉交給鄉長陳志謀，是哪一件工程的回扣款，我也沒有問，我交給鄉長時，就說這是劉建宏交的，鄉長就知道了；第三次是楊永昌拿給我的，因為我害怕出事，我在調解會外面碰到鄉長，鄉長問我說劉建宏那個，我就知道他指的是錢，所以我就打電話給楊永昌，我問楊永昌說劉建宏那個什麼時候可以拿，楊永昌就跟我說明天，這一次是約在龜山萬壽路附近的市場，當時我跟楊永昌都在市場裡面打牌，劉建宏就打給楊永昌說他到了，楊永昌就到鐵皮屋外跟劉建宏拿裝有現金的牛皮紙袋，楊永昌就到鐵皮屋內交給我要我交給鄉長，因為陳志謀給我做調解委員，我很感謝他，而且之前劉建宏的父親也有幫過我，所以我才願意幫劉建宏這個忙等語（見偵4587卷二第23至24頁），則證人李茂程前後對於其代為轉交欽友公司賄款予同案被告陳志謀之次數部分前後供述顯然不一，且本件檢察官起訴之犯罪時間係100年12月16日，在證人李茂程所稱發現遭司法單位監控之100年10月底之後，證人李茂程是否確有再插手轉交相關工程款項之事？顯非無疑，參酌證人李茂程前開證述並無任何補強證據可佐，本院實難僅憑證人李茂程前開證述遽為有利於被告楊永昌之認定。
⑵證人蔡雪珍雖先於偵查中證稱：吳峯明有跟我要錢，但
錢是要給誰，吳峯明比較清楚等語（見偵4587卷五第134頁），復於原審審理中證稱：我不認識楊永昌，看都沒看過；我不清楚欽友公司承包龜山鄉公所的公共工程時有無因為所謂沒有交回扣導致工程被積壓；我不知道欽友公司涉嫌行賄龜山鄉公所人員，都是吳峯明在處理的，我都是聽吳峯明或劉建宏說的等語（見原審卷三第
8、12頁反面、17頁），雖足認有關欽友公司行賄對象為何及如何交付賄款等情，證人蔡雪珍均係聽聞證人吳峯明轉述，並未親身經歷，然依證人蔡雪珍、劉建宏前開證述，可證其等確曾於案發時自證人吳峯明處聽聞被告楊永昌向證人吳峯明要求支付100年度全鄉營建廢棄物清運（單價發包）工程之監工費11萬8,000元，且被告楊永昌表示鄉長這一件不拿，係其自己要求11萬8,000元等情明確，足以補強證人吳峯明前開關於被告楊永昌要求欽友公司支付監工費11萬8,000元等語。
⑶證人吳峯明於調查員詢問時固證稱：該案在100年6月間
發包，鄉長陳志謀完全沒有拿，該案的監工是楊永昌拿2%等語，已如前述，而依全鄉廢棄物清運工程之工程結算驗收證明及動支經費請示單等相關資料（見偵4587卷六第148至150頁），可知該工程總價為88萬8,000元，如按監工2%計算，僅為1萬7,760元，如按監工（2%）加鄉長（6%）合計8%計算，亦僅為7萬1,040元，與11萬8,000元（約佔工程總價13.29%）有明顯差距，然證人吳峯明於偵查中證稱：欽友公司之標案每一件都有給監工費，全鄉廢棄物清運工程有支付楊永昌11萬8,000元。
監工費原本是說2%，但楊永昌會視廠商工程的利潤，如果比較多，就會跟廠商多要一些。當初楊永昌跟我們說鄉長這一件不拿，但是他要拿，楊永昌還說我們這一件利潤比較好，要我們多給，所以在請款後給了楊永昌11萬8,000元，但楊永昌是全數交給陳志謀，還是自己收下，我就沒辦法確定，但這一件請款沒有被刁難等語明確，亦如前述，自難僅因欽友公司交付予被告楊永昌之賄款11萬8,000元，高於一般監工費，遽認欽友公司所交付之賄款11萬8,000元並非係交付予被告楊永昌之監工費，而係要交予同案被告陳志謀之賄款。是被告楊永昌之辯護人此部分所辯，亦不足採。
⑷綜上，被告楊永昌及其辯護人所辯：欽友公司就100年度
全鄉營建廢棄物清運（單價發包）工程行賄之賄款11萬8,000元交由李茂程再轉交予陳志謀云云，並無足採。
㈣綜上所述，被告2人上開對於職務上行為收受賄賂犯行均事證明確，應均予依法論科。
二、論罪：㈠按稱公務員者，為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機
關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，刑法第10條第2項第1款定有明文。
其中「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上之「身分公務員」；其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治行為之公務機關；又所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令包括行政程序法第150條之法規命令與第159條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可；至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內，依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。凡公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其「法定職務權限」（最高法院110年度台上字第3041號判決意旨可參）。是核被告2人所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪。按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，與同條例第4條第1項第2款之藉勢藉端強募財物罪所規範者，均係公務員憑藉其職務權力不法牟取財物，以致侵害公務行為廉潔、公正或人民對此信賴等國家法益之犯罪，僅行為之手段與態樣略異而已，尚非不得認為其基本社會事實具有同一性。公訴意旨認被告蔡文祺所為，係犯藉勢藉端強募財物罪，容有未當，惟起訴書犯罪事實已載明共同被告陳志謀係以其對南崁溪河岸綠美化工程有監督施工、驗收，及核撥給付工程款之決定權限，與被告蔡文祺共同牟取本案賄款之犯罪事實，因基本社會事實同一，並經本院更一審及本院踐行告知罪名程序（見本院更一卷第96、213、316頁；本院卷一第
234、316頁；本院卷二第8頁）後，予以檢察官、被告蔡文祺及其辯護人辯論，業已保障被告蔡文祺之防禦權，爰依法變更起訴法條予以審理。
㈡被告2人各要求、期約賄賂之前階段行為，均為收受賄賂之後階段行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告蔡文祺與共同被告陳志謀就上開對於職務上行為收受賄賂罪犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、刑之減輕事由：㈠按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之
罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」犯罪行為人有無符合自白要件，應視其所述之實質內容是否涉及「自己之犯罪事實全部或主要部分的承認或肯定」。而所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，倘對於自己被疑為犯罪之事實已是認，惟對於該行為之法律評價有所誤解，並不影響自白之成立。查，被告蔡文祺於偵查中自陳：100年6月間，龜山鄉鄉長陳志謀在鄉長室給我魏麗娟（安提阿公司財務人員）的電話，請我聯繫她贊助龜山國小少棒隊30萬元。我打電話給魏麗娟，自稱龜山鄉公所秘書姓蔡，並說鄉長交代我跟她聯絡，問她甚麼時候方便來龜山鄉公所。因為「陳志謀在叫我打電話給魏麗娟之前，自己就跟魏麗娟說會找人跟她聯繫」，所以魏麗娟沒有問我約她要做什麼事。我印象中是在禮拜五打電話給魏麗娟，約禮拜一上午10時在龜山鄉公所後門見面，魏麗娟跟她先生趙振銘（即安提阿公司負責人）一起來。我就請他們到鄉公所後門的停車場後，就找趙振銘到車上談，我跟趙振銘說，我們龜山國小少棒隊要到韓國比賽，是不是請他們贊助經費，我還強調不勉強，如果方便就贊助30萬元，趙振銘說不要那麼多，後來跟我說20萬元，也有抱怨他們為了工程款已經跑了第3次，如果要他們贊助，之前應該早講，才不會這麼麻煩。因為趙振銘說僅願意贊助20萬元的事情，不是我能決定，所以我回鄉長室跟陳志謀報告，陳志謀說可以後，我就到公所後門找魏麗娟，跟他們說鄉長同意，但魏麗娟說他們身上沒現金，要等工程款下來，才有辦法給我們，我又去找陳志謀，陳志謀就說OK；因為我父親之前也是公務員，所以只要牽涉錢的事情，要特別小心，所以我會害怕，我怕這個有問題等語（見偵4587卷三第83至86頁），可知被告蔡文祺於偵查中坦承上開客觀之構成要件事實，主觀上亦知其所為「有問題」，始於100年6月13日10時許與證人趙振銘、魏麗娟見面後，刻意引領其等到鄉公所停車場，並與證人趙振銘單獨進入車內密談甚明。縱使被告蔡文祺先於調查員詢問供稱：我只是擔任傳令兵的角色，陳志謀雖然說是捐款，但實際上是不是如此，我也不知道，他要我怎麼做，我就是依照指示做，事後我才知道捐款與鄉公所撥工程款有關聯性，但我沒有辦法控制，也沒有建議權，我不知道我做的事情有沒有違法等語（見偵4587卷三第79至81頁），復於偵查中供稱：我並不知道他們（按指安提阿公司）工程款有被拖延的事情；我只是鄉長的傳令兵，他要我做什麼，我就做什麼等語（見偵4587卷三第83頁），然被告蔡文祺前揭供述，應僅係單純對其與共同被告陳志謀職務上關係之事實描述，並不影響其自白之成立，故被告蔡文祺對犯罪事實二所示犯行，於偵查中自白，且其個人未有犯罪所得，應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，減輕其刑。㈡按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得
或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。又所謂「情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑」，於共同正犯應合併計算其金額或價額。是以，2人以上共同實行犯罪，應負共同責任，其個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數如逾5萬元，仍無該條項之適用（最高法院110年度台上字第4944號判決意旨參照）。被告蔡文祺與共同被告陳志謀共同犯對於職務上之行為收受賄賂罪，共同被告陳志謀所得財物為10萬元現金，已逾5萬元，被告蔡文祺縱未分得任何金錢，仍無從依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，併此敘明。
㈢被告行為後，刑事妥速審判法經總統於103年6月4日以總統華
總一義字第10300085131號令修正公布第7條條文，於103年6月6日施行，修正前刑事妥速審判法第7條原規定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」，而修正後刑事妥速審判法第7條則規定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：
一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」，則修正後刑事妥速審判法第7條規定，不僅明定法院得依職權適用刑事妥速審判法第7條規定減輕被告之刑，並將「得酌量減輕其刑」改為「應減輕其刑」，修正後刑事妥速審判法第7條規定顯然較有利於被告2人，自應適用修正後刑事妥速審判法第7條規定。查，本案經桃園地檢署於101年6月14日以101年度偵字第4587號、101年度偵字第12245號起訴書，就被告2人及其他同案被告提起公訴，於101年6月19日繫屬於原審法院乙節，有原審法院收狀戳在卷可憑（見原審卷一第1頁），案經原審及本院歷審審理，迄至本院宣判時為止，已逾8年未能判決確定。本院審酌本案檢察官起訴之被告及同案被告人數共7人，犯罪事實非少，卷證浩繁，為釐清被告2人及其他同案被告罪責之有無，原審及本院歷審傳喚眾多證人並向其他機關調閱資料、勘驗偵訊錄音等，以期發現實質真實，致使訴訟歷程耗費多時，而被告2人自本案繫屬原審迄今，多能遵期到庭接受審判，本案訴訟程序之遲滯，並非因被告2人個人之事由造成，併審酌被告2人速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，本院認被告2人之速審權確均已受侵害，且情節重大，而均有予以適當救濟之必要，爰就被告2人上開對於職務上之行為收受賄賂犯行，均依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑，並就被告蔡文祺所犯對於職務上之行為收受賄賂犯行，有上開數種減輕其刑事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告蔡文祺雖係因聽從共同被告陳志謀之指示，而為本案犯行，且無個人之犯罪所得，並於偵查、原審、本院前審及本院更一審審理中均坦承前開對於職務上行為收受賄賂犯行之客觀構成要件，更於本院審理時坦承犯行，惟其以前揭方式，犯對於職務上行為收受賄賂犯行，實屬不該，且就被告蔡文祺本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認客觀上足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（經依貪污治罪條例第8條第2項前段規定及刑事妥速審判法第7條規定遞減輕後為有期徒刑1年9月），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條規定之適用餘地。是被告蔡文祺及其辯護人主張被告蔡文祺並無犯罪所得，實係無奈迫不得已之情況下，區從鄉長陳志謀之命，而誤觸本案刑章，於本院審理時坦承犯行，兼衡被告蔡文祺現年64歲，已無任何工作機會，且經濟狀況不好、須扶養高齡97歲之老父，請依刑法第59條規定減輕其刑云云，尚難憑採。
四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以被告蔡文祺犯上開犯罪事實一所示犯行之犯罪
所得，除本案賄款10萬元外，尚含「贈與龜山國小少棒隊之10萬元」云云。
㈡按貪污治罪條例係謂嚴懲貪污，澄清吏治而設（見同條例第1
條），故犯貪污治罪條例之罪者，其行為自以圖利私人為必要：若行為人收受不正之利益或財物，並無圖利私人（包含自己或其他私人）之意思，除其程度觸犯刑法上之罪名者，應依刑法處斷外，要難遽認為構成貪污治罪條例之犯罪。
㈢經查，共同被告陳志謀以其對該工程有監督施工、驗收，及
核撥給付工程款之決定權限，與被告蔡文祺共同以上開方式，對於職務上之行為收受本案賄款，已如前述，其等所為固應成立對於職務上之行為收受賄賂罪，然龜山國小為公立學校，係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關之地位（司法院釋字第382號解釋意旨參照），屬行政程序法第2條第2項所稱代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務之行政機關，為具有單獨法定地位之組織，並非一般私人，被告蔡文祺與共同被告陳志謀以贊助該校少棒隊為由，要求安提阿公司交付本案賄款以外之10萬元現金予龜山國小校長傅璧玉，客觀上本案賄款以外之10萬元已為龜山國小取得，就此部分而言，實難認被告蔡文祺與共同被告陳志謀有何圖利私人之意思，復未該當刑法上其他犯罪之構成要件，而屬不能證明犯罪，原應為無罪之諭知，然被告蔡文祺此部分如成立犯罪，與前開有罪之貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪，係事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、撤銷改判之理由：㈠原審以被告2人上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見
。惟查：⒈被告蔡文祺與共同被告陳志謀並未以脅迫、恫嚇等強制方法，向安提阿公司逼勒財物，其等所為僅係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪，原判決認被告蔡文祺所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢藉端強募財物罪，認事用法顯有違誤；⒉被告蔡文祺與共同被告陳志謀以上開方式，對於安提阿公司要求、期約及收受之賄款金額為10萬元，原判決誤認為20萬元，事實認定有誤；⒊本案係於101年6月19日繫屬於原審，迄本院本案判決時已逾8年未能判決確定，而有刑事妥速審判法第7條規定之適用，應酌量減輕其刑，原審未及適用該法，尚有未洽。被告蔡文祺執此提起上訴，為有理由；被告楊永昌上訴否認犯行，則為無理由，惟原判決關於此部分既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人於違犯本案前並無前
科等情，有法院前案紀錄表2份在卷可參（見本院卷一第109至114頁），素行均尚稱良好，其等分別為龜山鄉公所之鄉長秘書、工程監工人員，雖均係約僱人員，然仍均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，被告蔡文祺未能公正執行職務，反依共同被告陳志謀指示為本案對於職務上之行為收受賄賂犯行，被告楊永昌則向欽友公司收取賄款11萬8,000元而為本案對於職務上之行為收受賄賂犯行，均有害於國民對於公務員公正、廉潔之信賴，非法之所許；被告蔡文祺犯後於偵查、原審、本院前審及本院更一審審理中均坦承前開對於職務上行為收受賄賂犯行之客觀構成要件，更於本院審理時坦承上開對於職務上行為收受賄賂犯行，態度尚可，被告楊永昌犯後始終否認本案對於職務上行為收受賄賂犯行，飾詞狡辯，難認有悔意，兼衡被告2人之犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益，被告蔡文祺於本院更一審審理中自承其智識程度為大學畢業，已婚、與父親、配偶及2名成年子女同住，目前從事立委助理之工作，月薪約7萬元之家庭生活狀況（見本院更一卷一第345頁）；被告楊永昌於本院更一審審理中自承其智識程度為專科畢業，已婚，與配偶及2名成年子女同住，目前在營造公司擔任工地主任，月薪約6萬元之家庭生活狀況（見本院更一卷一第345頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，以資儆懲。
㈢按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告
褫奪公權，該條例第17條定有明文。查被告2人所犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪，既均經本院宣告有期徒刑以上之刑，自應均併依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，各宣告褫奪公權2年。
㈣被告蔡文祺及其辯護人雖另以被告蔡文祺未曾因故意犯罪受
有期徒刑以上刑之宣告，請審酌被告蔡文祺並無犯罪所得，實係無奈迫不得已之情況下，區從鄉長陳志謀之命，而誤觸本案刑章，於本院審理時坦承犯行，已有悔悟之意，應只須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，被告蔡文祺經此偵審教訓之後，當能知所警惕，信無再犯之虞，請求兼衡被告蔡文祺現年64歲，已無任何工作機會，且經濟狀況不好、須扶養高齡97歲之老父，給予被告蔡文祺附條件緩刑之宣告云云。
按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74第1項定有明文。查被告蔡文祺所為對於職務上行為收受賄賂罪業經本院判處有期徒刑2年10月，揆諸上開說明，核與刑法第74條所定得宣告緩刑之要件不符，自不得為緩刑之諭知。是被告蔡文祺及其辯護人請求本院為被告蔡文祺附條件緩刑之宣告云云，委無足採。
㈤沒收：
⒈被告2人行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。而貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日起施行，考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第1項「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」及第3項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，是關於犯貪污治罪條例之罪之沒收，應回歸刑法沒收章之規定，一律適用新法之相關規定。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，本件被告楊永昌犯對於職務上行為收受賄賂罪之犯罪所得為11萬8,000元，業經本院認定如前，並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收，追徵其價額；另被告蔡文祺與共同被告陳志謀固共犯上開對於職務上行為收受賄賂罪，惟本案賄款10萬元係由共同被告陳志謀實際取得支配及花用，並無證據證明被告蔡文祺確有因本案對於職務上行為收受賄賂犯行而有任何犯罪所得，自無犯罪所得應予宣告沒收或追徵之問題，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林秀敏提起公訴，檢察官黃彥琿到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏中 華 民 國 114 年 7 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。