臺灣高等法院刑事判決114年度重侵上更一字第2號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 凃繼堯選任辯護人 張祐豪律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院107年度侵訴字第7號，中華民國111年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第20700號、第27023號），提起上訴，案經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於凃繼堯被訴對於代號3429-106213B加重強制性交、加重強制猥褻部分均撤銷。
凃繼堯對未滿十四歲、心智缺陷之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、凃繼堯為新北市○○區○○路000號2樓○○安親班（下稱四維路安親班）之負責人兼老師，代號3429-106213B（3429-106219）號女童（姐姐，民國00年0月生，真實姓名年籍詳代號與真實姓名對照表，下稱B女童)自104年4月25日起為該安親班之學生。凃繼堯明知B女童為未滿14歲，且為心智缺陷之人，竟基於對未滿14歲、心智缺陷之女子為強制性交之犯意，於104年4月25日起（B女童當時就讀小學一年級下學期）起至105年12月間之不明時間，在四維路安親班教室內，違反B女童意願，將手伸入B女童內褲內，以手指觸摸外陰部再接續以手指插入陰部內攪動、撥弄之方式，對B女童為強制猥褻及強制性交行為。嗣B女童遭受侵害後屢出現自行脫褲等異常行為，並於106年4月19日晚間向其母親代號3429-106213A（3429-106219A）號女子（真實姓名年籍詳代號與真實姓名對照表，下稱A母 ）表示「凃老師摳屁屁」，且於日後向A母 示範「摳屁屁」動作後，經醫師診斷發現B女童處女膜已非完整，始查悉上情。
二、案經A母 訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至
第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。且依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項之規定，司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別少年身分之資訊。被告涂繼堯本案係涉犯性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之判決係屬必須公示之文書，依上開規定，為避免A女童、B女童之身分遭揭露，對於A女童、B女童及其父母（即A母、A父）之姓名、年籍等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
㈡私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障
及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，除私人故意使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力外，其餘則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165條之1第2項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用（最高法院101年度台上字第5182號、101台上3561、104台上1789判決意旨）。本案卷附錄影檔案「1060708」、「1060715」，係A母自行以錄影設備錄製B女童行為之錄影檔案，業經A母於原審審理時證述明確（見原審卷㈣第466-468、470-471頁），亦有原審108年3月27日之勘驗筆錄在卷可查（見原審卷㈡第289-298、305-316頁）；被告對B女童下跪之錄影紀錄、被告書寫自白書之錄音檔，該等錄影檔案並非國家機關基於公權力之行使所取得，屬私人取證，依上所述，並不適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定。又參諸上開錄音、影檔之目的係為蒐集被告性侵B女童犯行之證據，尚非「無故」為之，並無觸犯刑法第315條之1妨害秘密罪及違反通訊保障及監察法可言，且觀諸該錄影檔案內容係連續攝影，未見有使用暴力、脅迫、恐嚇、詐術或其他不法行為，亦無剪接或變造之情，復經原審依法勘驗及本院提示踐行法定調查程序，應認均具有證據能力。被告及其辯護人上訴意旨辯稱，上開錄音錄影紀錄均無證據能力云云，並無理由。
㈢被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告撰寫106年4月26日自白書，依據新北地檢署勘驗錄音檔案，可見被告表示「（A母：老師，我已經花了錢讓我的孩子在這邊受到委屈，帶她去醫院，醫院也驗得出來。孩子講出來的話，以B女智商不會說謊）我覺得我真的沒有辦法，你說什麼鳥鳥什麼還有親我這個，通通都沒有這種事情」、「我覺得我沒有做你所說的這些事情」、「（A母：小孩會講啊）那我願意接受，走法院這條路」、「因為我真的沒有做」、「（A母 ：
不要說她怎麼會講出這樣子的話，那天你都承認你摳她了）我哪有承認摳她，我是說我不小心碰到她」、「（A母 ：什麼叫做猥褻什麼叫做，性侵害，你將你的性器官放在哪裡…B女認為你知道）我能夠寫的，我能夠寫的就是這樣子啊」（106偵20700卷第99-105頁），並未見被告書寫自白書時有遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而為之情形，況且被告也一度否認真的沒有做等語，顯見被告所寫的自白書並未遭到強暴、脅迫，而是出於自由意旨所為；況被告於106年4月26日在派出所對B女下跪表示「對不起，是我不對」，有新北地檢署勘驗報告可參（106偵21636不公開卷第75頁），此經證人即在場員警楊光裕證稱：當天我接到勤指中心指派說安親班有糾紛，到現場看到A母說她小朋友在安親班遭被告猥褻，似乎是搶自白書的糾紛，被告說要把自白書拿回去，雙方爭論那張自白書的事，後來在派出所被告有對著A母的女兒下跪，原因我不清楚（原審卷一第389頁），證人即員警陳璟昇證稱：被告在派出所有向A母女兒下跪認錯，A母說她女兒在洗澡時說被老師猥褻，所以去補習班跟老師理論，才有這起糾紛，他們回派出所時有講到講自白書的事，被告說自白書是A母他們叫他寫的，現場被告一直低頭不語，後來A母就問被告是否願意跟她女兒道歉，A女與B女一到現場被告就突然跪下去（原審卷一第390-391頁），可見被告的道歉下跪行為並未受到強暴脅迫，而係出於自由意思(另參見下述關於自白書之論述)。
是依上所述，此種被告在偵審外之自白供述及下跪認錯舉動，自有證據能力。被告及其辯護人上訴意旨主張，被告之自白書係遭到B女童爸媽恐嚇，被告係遭受棒子跟蘿蔔強力的壓制跟利誘之後，才配合了下跪、寫自白書，都不是出於自由意志的云云，並無理由。
㈣醫生所記載之診斷紀錄(diagnoses)，係屬於所謂的慣常行為
活動紀錄(Records regularlyconducted activity)，不論其形式如何，例如製作成病歷或診斷證明書，因為醫師所製作之診斷紀錄或診斷證明書，是醫生日常看診時所進行醫療活動的慣常行為，法律對於業務活動行為之紀錄，甚至動用刑罰來加以制裁虛偽不實之記載，藉以擔保業務紀錄文書之準確性，從而其虛偽記載之可能性也極其低微，並沒有排斥作為證據使用之必要性，而且此種紀錄文書，也不以原件(original entries)為必要，此種業務記載之文書，在美國聯邦證據法中亦屬傳聞例外。是卷附全民健康保險欣幼婦產科轉診單，係醫師依法診斷之記載文書，性質上為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須依法製作之紀錄及證明文書，且無不可信之例外情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力，最高法院110年度台上字第5863號判決亦同此見解。是被告及其辯護人上訴意旨辯稱，上開文書性質上是診斷書，是傳聞證據，沒有證據能力云云，並無理由。
㈤被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；此所稱「顯有不可信之情況」，係指關於檢察官取供程序明顯違背程序規定、超乎正常期待而無可信任者而言，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述等，作為判斷之依據，亦即自偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況。證人即告訴人A母、證人即B女童之鋼琴老師范○琪、證人即B女童之職能治療師黃○霈、證人即B女童之家教老師廖○雅於偵訊時以證人身分所為之證述，均係依法具結後為之，且其等向檢察官所為之陳述，自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，上開證人於偵訊時所為之證述，自有證據能力。又本案業經上開證人於原審審理中到庭具結作證，給予被告行使對質詰問權之機會，復於經本院提示上開證人於偵訊時之筆錄，由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，已完足證據調查之程序，以足保障被告訴訟權利，則上開證人於偵訊時之證述自得為本案認定事實之依據。是被告及其辯護人主張該等證人於偵訊時之證述無證據能力云云，自不足採。
㈥本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連
性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。至被告及其辯護人主張證人A母 於警詢時之證述、證人即新北市政府警察局板橋分局江翠派出所員警楊光裕、楊璟昇於偵訊時之證述、自白書等證據無證據能力B女節，因本院並未將上開證據引為認定被告有罪事實之證據，故就被告及其辯護人爭執上開證據之證據能力之有無，認無加審酌之必要，附此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開事實欄所載之時地，確為四維路安親班之負責人兼老師，並知悉B女童為未滿14歲，且係有智能不足之人，B女童於104年4月25日起至105年12月期間為該安親班學生等情(本院卷第299頁)，惟矢口否認上開犯行，辯稱：我沒有對B女童為強制性交或猥褻行為，可能是我在幫忙照顧小孩子時，比如小便失禁時幫旁擦拭不慎碰觸到其隱私部位；自白書則是A母在106年4月24日、4月26日到四維路安親班逼迫我寫的，如果我不這樣寫他們絕對不會滿意離開，不會善罷干休云云。惟查：
㈠被告於事實欄所載之時地，為四維路安親班之負責人兼老師
，知悉B女童為未滿14歲，且係智能不足之人，B女童於104年4月25日起至105年12月期間為該安親班學生等情，亦據被告於原審坦承不諱（見原審卷㈠第68頁、卷㈤第320-321頁），核與證人A母、張○晴於原審審理時所為之證述相符（見原審卷㈣第472-473頁、卷㈤第145頁），且有B女童之代號及真實姓名對照表、國立臺灣大學醫學院附設醫院兒童發展聯合評估中心綜合報告書、A母提出之學雜費支出明細表及繳費收據在卷可查（代號及真實姓名對照表及上開報告書置偵字第27023號卷證物袋內袋，餘見原審卷㈢第15-35頁），是此部分事實可堪認定。
㈡證人B女童於原審審理時證述：伊在國小時有去安親班（即四
維路安親班），安親班有一個男老師是凃老師（即被告），被告直接用手摸在伊尿尿的地方，是在四維路安親班的時候，伊在睡覺的時候，被告把伊褲子脫掉，就開始摸了；被告摸伊尿尿的地方一次，是在剛放學的時候，背著書包，被告站在這邊，就開始把伊的小內褲放在尿尿的地方，被告就開始摸了，在該安親班下樓之後的地方，被告就開始摸伊隱私處即尿尿的地方，摸的時候旁邊沒有人，同學已經走了，伊有把被告所做的事情示範給媽媽（即A母）看，把腳抬高給A母看，只示範給媽媽看一下而已等語（見原審卷㈢第462-466頁）。又證人A母於原審審理時證稱：106年4月19日伊替B女童洗澡時，B女童突然站著摀住陰部說「凃老師摳屁屁」，接著B女童就不給伊洗，伊當時嚇到了，想說B女童有沒有說錯，伊就問B女童是田老師還是凃老師，但B女童就不回答的，伊試圖問了幾次，還是都不回答，在週六即106年4月22日早上，就再問一次，當時B女童就說示範給伊看，就說是被告，伊看到之後就知道這不會是女人做的，B女童把手直接伸在褲子旁邊，把手放在陰部攪動；B女童在偵訊前會想要說，但是一碰到陌生人等等就會什麼都不說，有一天可能B女童比較放鬆，伊問B女童的時候，B女童就示範給伊看，伊就把過程錄影，示範時都是很突然的，伊趕快錄影之後就交給律師，自己沒有留底，所以忘記是何時了，錄影檔案之檔名為「1060708」、「1060715」可能跟時間有關，一次錄影是在車上，一次錄影是在房間內等語（見原審卷㈣第466-468、470-471頁）。此經原審勘驗A母於偵訊時所提出之「1060708」、「1060715」錄影檔案可見，B女童於A母詢問在安親班發生何事時，答以「凃老師摸屁屁」，並陳述「凃老師說摸屁屁手要一直摳～喔喔～摳」、「（A母：那他都在哪裡摳的阿？） 就這樣子…安親班」、「凃老師一直摸我的屁屁」、「一直摳～摳」、「然後一直摳屁屁」等語，且以「右手自右褲管內伸入短褲內私處部位」、「將右手伸入短褲內私處部位擺弄」、「左手自右短褲管伸入短褲內靠近私處部位抓」、「平躺張開雙腿，用手撥開大陰唇」、「翹腳，手指伸到私處」、「左手手指伸入陰處摳動」、「左手食指伸進陰部」、「中指伸入陰部迅速前後摳動」、「中指繼續在陰部前後移動，另一隻手覆蓋其上」等動作對A母示範被告對其所為之舉止（見原審卷㈡第289-298、305-316頁，以下就上開錄影檔案所示B女童對A母所為之陳述及示範舉止均稱「B女童於審判外之陳述」），與B女童於原審審理時所證稱，大致相符。而證人A母係親自聽聞並錄影上情，與證人A母上開所為之證述大致相符，足徵B女童之上開證述、A母之上開證述，以及上開錄影及勘驗結果均屬一致，果非被告確有對B女童為上述妨害性自主之行為，B女童絕不可能無端做出上開反常之示範舉動。被告及其辯護人上訴意旨雖辯稱，B女童是證述「凃老師摳屁屁」，但是B女童應該認知摳屁屁與陰部不同，被告並未對B女童為性侵害，可見B女童之證述摳屁屁與以手指伸入外陰部內之方式不同，不能證明被告有對B女童為性侵害云云。然而幼童之心智認知用語與成年人不同，B女童在錄影紀錄中已明白述敘述指出被告對其性侵害之犯行，已如上述，只是B女童在表述之用語上以摳屁屁一詞表達而已，且B女童已明白證述，摳屁屁係指尿尿的地方，已如上述，自無礙於B女童所表示之「凃老師摳屁屁」等語，實係指上開事實欄所載之性侵害行為。是被告及其辯護人此部分上訴意旨所辯，並無理由。
㈢被告於106年4月24日撰寫自白書記載：「本人凃繼堯因對B女
做出性猥褻的行為，深深感到對不起小孩以及家長，誠懇希望此後能深刻反醒（省），並且不再與A女、B女有任何接觸，包括見面，懇請父母的原諒」等語；106年4月26日又撰寫自白書記載：「本人對黃○○、黃○○做出不當知身體接觸、性猥褻之舉動，本人深感抱歉，誠懇希望能獲得當事者之原諒。並獲得家屬放棄民事、刑事的不告訴。從此不會出現在黃○○、黃○○。」(見彌封資料卷)。況B女童在106年4月26日即時至欣幼婦產科經醫師檢查後確認「HYMEN：NOT INTACT」處女膜不完整，有全民健康保險欣幼婦產科轉診單在卷可以佐證(不公開偵121636卷第47頁)，此亦與被告上開二次自白書記載承認對B女童為性侵害之行為吻合。足證B女童之陰部確實係遭到被告以事實欄所載之方式侵害，導致處女膜呈現不完整之狀態，亦足以證明佐證補強B女童所證述之情節係屬事實無訛。
㈣被告在派出所對亦曾對B女下跪表示：「對不起，是我不對」
，有卷附臺灣新北地方檢察署勘驗報告可稽(見偵21636不公開卷第75頁)，此據證人陳璟昇證稱：被告在派出所有向A母女下跪認錯，A母說她女兒在洗澡時說被老師猥褻，所以去補習班跟老師理論，才有這起糾紛，他們回派出所時有講到搶自白書的事，被告說自白書是A母他們叫他寫的，現場被告一直低頭不語，後來A母 就問被告是否願意跟她女兒道歉，A女與B女一到現場（被告）就突然跪下去(見原審卷㈠第390至391頁)。由此亦徵，被告與B女為師生關係，倘係遭A父、A母誣指其對B女性侵害，復受脅迫而撰寫自白書，嗣因欲搶回該自白書之糾紛經警帶回派出所處理，然其當時在派出所已受公權力保護，果若受有誣指之冤屈，自可向警察告以實情，即時獲得公權力之保護，無須反而對B女童下跪認錯，是被告及其辯護人上訴意旨辯稱，被告係遭到強迫、脅迫才配合寫自白書、下跪云云，並無理由。上開被告撰寫之自白書係出於自由意思所為，應有證據能力，已如上述，且該自白書記載之內容，與上開B女童之證述、A母之證述、原審勘驗A母於偵訊時所提出之「1060708」、「1060715」錄影檔案大致相符，並有全民健康保險欣幼婦產科轉診單在卷可以佐證，以足證明被告確有對B女童為事實欄所載之犯行，事證明確，已堪認定。被告及其辯護人上訴意旨雖辯稱，醫學上處女膜本來就不是完整一片，處女膜不是一張單純的膜，而是一個圓環狀的黏膜組織，包圍或覆蓋陰道的不是一個完整的封閉構造，而是通常有孔洞的組織容許月經流出，如果處女膜是完整一片的話月經不會流出來，診斷書寫的處女膜不完整，就是一般長這樣云云。惟處女膜有小孔，女性月經可以通過小孔排出體外，與受到外力侵害而導致處女膜不成整，根本上是風馬牛不相及之事。被告及其辯護人將B女童將醫師檢查確實發現處女膜不完整，強解處女膜本來就不是完整的，顯然是顛倒是非的狡辯卸責之詞，並無理由。
㈤B女係00年0月生，因發展遲緩，於就讀幼稚園大班（5歲9月
）時經國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）評估為中度智能不足，嗣因本案至衛生福利部八里療養院（下稱八里療養院）鑑定其智能發展落在中度智能不足，分別有臺大醫院兒童發展聯合評估中心綜合報告書、八里療養院106年9月14日八療一般字第1065002303號函附早期鑑定報告書可參（見偵20700卷第117-135頁）。B女於案發時不僅年幼心智發展未臻成熟，亦因智能發展障礙，致理解、記憶、表達能力受限，且易受暗示誘導，依卷附原審法院囑託國立臺灣大學心理學系趙儀珊副教授出具之鑑定報告，B女前揭審判外、審判時之證述可能受到A母不適當之詢問方式，及以B女遭受性侵害為前提所為之輔導治療所污染，因而無從為認定事實之依據。然縱除去B女審判時及審判外之證述，A母已證稱伊於106年4月19日替B女洗澡時，聽聞B女摀陰部並稱「凃老師摳屁屁」，初以為係指「田老師」，又B女曾於同年月22日主動示範何謂「摳屁屁」，即著短褲側身從內褲邊緣伸手進去在陰道與陰蒂間手指攪動，且於106年4月19日前半年即曾見聞B女以手伸入摸自己的下體之脫序行為等語(見他3071卷第21-23頁、第51頁、原審卷㈣第467-468頁)，凡此見聞均在A母積極詢問B女被告犯行如何並為錄影，致可能誘導、污染B女之前，尚非轉述其聽聞B女陳述之被害經過，而係與B女之心理狀態、認知、B女因此所受之影響有關連性之情況證據，核與B女就被害經過之轉述不具同一性，亦可補強B女所證述被告對其為性侵害之行為，應屬事實，何況B女所證述被告對其為性侵害之行為，尚有上開被告之自白、下跪舉動及全民健康保險欣幼婦產科轉診單可以佐憑補強。本件雖然經醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院函覆：「無法充分確診B女是否有創傷後壓力症候群」，卷附八里療養院函覆之B女早期鑑定報告書亦記載：「無任何精神科疾病診斷(包括憂鬱症、焦慮症、創傷後壓力症候群等)」(分見原審卷㈣第273頁、卷㈤第261頁)。惟B女係中度智能不足，相較於一般兒童，或不瞭解某些身體部位是私密的，碰觸該部位是不恰當的，就不適切之與性有關舉動之社會意義理解有限，更常出現不適切的身體接觸或不適切之與性有關之行為(Inappropriate sexual behavior)，縱遭碰觸私密部位，就該事件之理解亦未必與一般兒童相當，縱得診斷是否罹有創傷後壓力症候群，其診斷標準亦不相同(見原審卷㈤第260頁鑑定證人黃○群<名字詳卷>所證，及原審卷㈣第142頁趙儀珊副教授鑑定報告)，是B女雖未經確診創傷後壓力症候群，亦不足為被告有利之證明。是被告及其辯護人上訴意旨辯稱，八里療養院對於B女的精神鑑定部分，因記載「研判B女除中度智能不足之外，無任何精神科疾病診斷（憂鬱症、焦慮症、創傷後壓力症候群），八里療養院認為B女並沒有創傷後壓力症候群，B女之證述係受到誘導云云，亦不足為被告有利之證明。㈥依證人A母前揭於原審審理時之證述內容，佐以原審勘驗「10
60708」、「1060715」錄影檔案之內容，可知B女童於106年4月19日後（包括當日）即有向A母陳述或示範被告對其所為之性侵害犯行。又證人即B女童特教班老師王○梓於原審審理時亦證稱：伊在B女童國小三年級和六年級時擔任B女童特教老師期間，B女童在國小三年級的時候，有跟伊說A母帶她去醫院，醫生帶她去個小房間脫掉褲子去檢查的事情，當時已經快要下課了，快要下課時就沒有再強迫B女童做什麼事情，只是坐著跟B女童聊天，聊天時B女童就突然很小聲、很秘密地對伊說「媽媽昨天帶我去醫院，說褲子要脫掉，到小房間」，伊問她「妳知道為什麼媽媽要帶妳去醫院嗎」，B女童說「因為老師有把手伸到我的褲子裡面去，然後我有跟媽媽說痛」，伊沒有再繼續問B女童後續事情，那時B女童情緒蠻平穩的，但似乎知道是一件緊張的事，所以B女童不是用一般聲量告訴伊，而是在伊和B女童已經並肩了，B女童還在伊身邊小小聲的說，伊本來想要去通報處室，但那天就聽到行政處室說已經有接到醫院通報，知道B女童有被性侵的跡象；後來伊有時會在伊跟B女童獨處時問B女童上開事情記得發生什麼，B女童就陳述老師跟伊在安親班桌子，老師手有伸進去褲子裡，然後是褲子下面的器官裡面，B女童在講這些事情時都是比較小小聲的，但情緒大致上來講都是穩定的；後來伊跟A母提及B女童向伊說的話，A母是說其實不想讓學校知道，伊就沒有再跟A母提，也沒有再問A母其他經過，在B女童跟伊講這些話之前，沒有任何人曾經跟伊提過B女童發生過什麼事，伊之所以會知道這些事情，是因為B女童自己跟伊說的等語（見原審卷五第118-129頁）。又證人即B女童就讀之安親班老師楊○顰於原審審理時證稱：伊係安親班（下稱文○安親班）之主任兼負責人，在某個週末經友人介紹，A母至其安親班確認教學環境及是否有男老師任教，伊向A母表示安親班內無男老師任教並介紹安親班環境後，隔日（禮拜一）A母就帶A女童、B女童過來上課，B女童好像是在國小四年級的5月份到其安親班就讀；B女童的反應比較慢、比較不會講話、舉止很怪，伊也沒有特別去問，在B女童來安親班約一、二個多月後，B女童突然跟伊說「老師，那個前一個男老師」、「我看過他」、「我看過那個男老師（以手指比下體部位）」，伊問「然後呢」，B女童就搖搖頭，就不講了，之後只要B女童有空，B女童就會想要跟伊說這件事，B女童說「那個凃老師」、「那個男老師」，但因為伊很沒膽，就要B女童不要跟伊講這件事情，後來因為伊覺得B女童會不會只是想尋求一個人能夠發洩或表達其內心很不OK的東西，因為B女童不是笨，只是比較不會表達，伊就想讓B女童講，伊已經拒絕B女童太多次了，所以有一天伊就跟B女童說若要跟伊說被告的事情，那伊要把他拍視頻，要拍起來給A母看，所以伊有在B女童情緒比較好、比較穩定的時候用伊手機錄影，交給A母，A母有給律師；在A母 跟伊提及B女童在四維路安親班與被告發生的事情之前，沒有其他人跟伊談論過此事，從頭到尾就是B女童先跟伊說等語（見原審卷㈤第205-220頁），而觀諸卷附「IMG-7389」譯文，B女童曾向楊○顰表示壞老師（即被告）在安親班玩摳屁屁遊戲，被告用手去摳其屁屁等語（見原審卷㈢第53-63頁）。是B女童於案發後亦曾主動向其特教班老師王○梓及文○安親班老師楊○顰提及被告對其所為之性侵害犯行。又依證人范○琪於偵訊及原審審理時證稱：伊是B女童之鋼琴老師，從105年6月上課至106年1月，一開始還蠻正常的，在105年12月左右，B女童彈琴彈到一半會突然站起來將衣服掀起來開到胸口，停留2、3秒後，再把衣服放下來；之後過一段時間，B女童會連內褲一起把褲子脫到膝蓋處，伊叫B女童把褲子趕快穿起來，伊就會馬上穿起來，B女童掀衣服和脫褲子的情形，伊各看到2次，伊沒有多問B女童，只叫B女童趕快把衣服穿好，B女童那陣子情緒很不穩定，比較容易失控，就是突然很敏感、很生氣，但是B女童之前脾氣不會這樣；伊有跟A母說，A母只有覺得「不好意思，那再麻煩妳跟她說不要這樣掀衣服跟脫褲子這舉動」，當下沒有深聊太多，伊觀察到B女童這些行為之前，沒有人曾經跟伊提過B女童在四維路安親班有發生過什麼事等語（見偵字第20700號卷第45-46頁、原審卷五第40-43頁）；證人黃○霈亦於偵訊及原審審理時證稱：伊是B女童之職能治療師，伊是從105年12月開始治療B女童，頻率應該是1個禮拜1次，一次1小時，期間約1年左有後來因為伊找到一份全職工作，所以就沒有繼續做，伊比較印象深刻跟驚訝的是B女童的情緒起伏非常劇烈，還有超乎同齡的性知識，例如在106年4月初伊發現B女童情緒有明顯的容易生氣，伊在幫B女童做治療過程，B女童玩得很愉快，但是會忽然將自己衣服掀起來掀到胸口，也會把裙子撩起來，伊會突然狠生氣對伊說腳張開，伊問B女童為什麼，B女童回答不出來，B女童就是很氣憤跟伊說「我就是叫你把腳張開」，伊會一直問B女童為什麼這樣說，B女童就用手要將伊腳扳開，伊就跟B女童說老師穿裙子，腳不能打開，這樣子不禮貌，B女童就很困惑的表情問伊為什麼，還持續問了5、6遍；再來是伊跟B女童用水彩做藝術表達時，一開始B女童也調色調得很開心，可是會突然間把所有顏色都弄成黑色，會用很大力的筆觸去刷，這個在遊戲治療的表徵內，就是象徵她有經歷過一些創傷，可能有一些壓力存在；有一次B女童就跟伊說「老師我有東西要給你看」，就拉著伊進房間，因為B女童平常不會做這舉動，伊想知道B女童想告訴伊什麼，伊就跟著B女童進房間，沒想到B女童就把門關起來、上鎖，B女童叫伊躺下來，整個跨坐在伊髖骨（B女童原本玩得很開心，突然變得嚴肅也很生氣），伊就說這樣不行， 伊不舒服，老師要起來，伊就將B女童推開，但是伊問B女童為什麼要做這樣的動作時，B女童並沒有回答；後來有一次，伊跟B女童在浴室玩水，玩得很開心時，B女童的手突然摸伊下體，伊被B女童之舉動嚇一大跳，伊就抓住B女童的手說不能這樣摸別人，這樣是很不禮貌的行為，B女童也很困惑的表情問伊為什麼；106年7月初有一次B女童玩到一半時，B女童就跟伊說「老師我給你看」，B女童就把褲子連內褲躺著一起脫下來，伊跟B女童說伊不要看，趕快把褲子穿起來，伊就很嚴肅跟B女童說不可以這樣子給別人看，伊沒有問B女童為什麼這樣子；上開情事確實有發生，順序上可能也不是原本的順序，就是有這幾個事情，但時間點伊真的不太確定，伊在上完課，有碰到這些情形，一定會跟A母反應，A母也有跟伊說很不好意思，覺得可能是B女童比較不禮貌，伊不太知道B女童的安親班，伊在發現B女童上開行為舉動之前，沒有聽過B女童的安親班或安親班凃老師的相關事情等語（見偵字第20700號第53-55頁、原審卷㈤第45-63頁）；證人廖○雅於偵訊及原審審理時之證述：伊是B女童之家教老師，從B女童上國小一年級前之暑假開始教導B女童，一開始B女童無法表達陳述，心情不好時均不願意回答，之後其可以陳述到一個完整的句子，但無法完整陳述整個事實，只能片段陳述；伊教導完A母 後，會寫日誌，106年4月2 日禮拜日家教時
，伊發現B女童會一邊寫字另外一隻手抓摸下體，當時伊以為B女童是衛生問題，故伊有記錄下來並提醒A母，伊當時用字寫「最近」，因為那段時間看過2 、3次B女童做這樣的事；另外，伊比較印象深刻的是在106年4月22日禮拜六段考結束後，當時因為A母已經發現被告有騷擾B女童情形而幫B女童換安親班，伊當時想要瞭解發生什麼事，所以有問B女童關於被告的事，但B女童一聽到「凃老師」三個字就馬上尖叫，該反應意思就是要伊不要再問了，這次情形伊是直接告知A母，就沒有寫在日誌上，B女童當時之情緒反應是較嚴重的等語（見偵字第20700號卷第59-61頁、原審卷㈤第63-76頁）。此外，參酌證人A母於原審審理時證述：B女童在106年4月19日前半年密集有一些脫序行為，例如在床上會有一些呻吟、自慰行為，甚至會笑笑的碰觸男性的皮帶等，伊會糾正這些行為，伊當時以為是因為小孩發育比較快，沒有往B女童被性侵之方向去想等語（見原審卷㈣第472-473頁）。依前揭證人范○琪、黃○霈、廖○雅及A母之證述，可知B女童自105年12月起即有出現情緒、舉止異常等行為，且該等異常行為諸如「掀衣」、「脫褲」、「撩裙」、「命老師將腳張開」、「在老師躺下時跨坐在老師髖骨上」、「在床上呻吟、自慰」等異常行為，均與「性」相關，證人黃○霈甚且證稱B女童有超乎同齡之性知識（遑論B女童有智能不足、發展遲緩之情）。參諸B女童前揭證述內容，佐以B女童在106年4月19日後主動向A母、黃○霈、楊○顰陳述被告對其所為之性侵害犯行，而B女童年幼，且有智能不足、發展遲緩之情，與被告間亦無任何利害或仇隙怨恨關係，無捏造事實媾陷被告之可能與必要，倘非親身經歷，依B女童之生活經驗及表達能力，實難憑空杜撰上情，互核B女童自105年12月起所展現之情緒、舉止異常行為，堪認B女童前揭所為之證述內容係屬可信，足認被告確有在事實欄所載之時地，對B女童為性侵害行為。又B女童於審判外向A母示範被告對其所為之性侵害行為（即B女童審判外之陳述），對A母詢問「你沒有說不要？可是你害怕嗎？」，答以「對呀」，A母詢問「屁屁喔 ？（女童右手握拳上下擺動）然後會痛痛嗎？」，答以「對」」（見原審卷㈡第290、294頁），可見被告對B女童為前揭性侵害行為時，B女童身體感受疼痛，內心感到害怕，衡情自無與被告合意為性交行為之可能，顯見被告係違反B女童意願而為事實欄所載之犯行。
㈦本件B女童前揭審判外之陳述（即「1060708」、「1060715」
錄影檔案）經送請國立臺灣大學心理學系趙儀珊副教授鑑定，鑑定結論為「鑑定人無法從資料判斷B女（即B女童）回答母親的問題時展現的自我碰觸行為是否為發展障礙導致之不適切身體碰觸，但考量B女童母親（即A母）使用的問題很有可能超越了B女童的理解能力，鑑定人認為無法排除B女童於B女童詢問的影片中展現的行為可能出自於B女童不理解問題與該行為的不適切性」、「B女童在106年接受○○國小輔導老師的輔導，…與B女童則是6次的輔導…而B女童接受輔導的時間與警詢和偵訊時間僅間隔一至三個月左右。值得注意的是如果A女童與B女童出庭作證前已經接受治療了一段時間，兩位女童於法院之陳述有可能已受到遊戲治療的影響。目前國際司法心理學術及實務界都已廣泛的建議應該要把治療和調查、評估區隔開來，因為在心理師的治療目標中並沒有包含建構出個案所經歷的真正事件。心理輔導和治療本質上與司法詢問有很大的落差（目的不同，司法詢問較中立） ，也正因如此，對心理師而言在治療的歷程中使用引導或誘導性的問題來讓個案談論她的感受或經驗是很常見的。此外，在心理治療或輔導中高度誘導性的諮商技巧有可能會嚴重汙染受害者的證詞，甚至有可能創造出一個被扭曲或虛構的記憶，尤其是充滿幻想或想像的遊戲治療方法。就算治療師嘗試避免在治療中使用誘導性或者誤導性的問題，年齡較幼小的孩童對於自身經驗的記憶也可能因為在接受遊戲治療時數而混淆了對於真實案發事件的記憶。除非本案輔導教師可以提供輔導過程的錄音或錄影檔證明未使用誘導性或者誤導性的問題，否則鑑定人認為A女童與B女童女於心理輔導中透露的細節受污染之可能性不低。另外…B女童的輔導紀錄第一頁顯示『案母表示案主離開前安親班後…… ；案主在調查時幾…乎不願回答被侵犯的話題…』、『…對方是以遊戲的方式侵犯案主與其妹，故案母…』等評估意見明顯展現兩位女童的心理輔導是以確定被安親班老師加害為前提而進行的，而這些訊息主要來自於案母。此外，創傷後之症狀應由具有專業資格的精神科醫師透過非誘導式且未受家長陳述污染之方式進行評估，不宜由輔導教師（或是本鑑定人）進行評估，故鑑定人無法把輔導教師之評估意見納入參考。如果兩位女童已被輔導教師認定有被侵害以及A女有創傷後之症狀，加上輔導方式包含遊戲治療，A女童與B女童的陳述及記憶受污染之可能性相當高。故如同109年6月12日的鑑定報告所述，輔導過程延伸並深化了本案的確認偏誤及污染錯誤，對證人於司法程序中的陳述有極大的影響」。是依該鑑定意見，B女童前揭於審判外之陳述有出自於B女童不理解問題與該行為的不適切性之可能，B女童之陳述及記憶亦有因以被性侵害為前提而進行之輔導方式而受污染之高度可能。然證人黃○霈於偵訊及原審審理時證稱：一開始伊幫B女童上課時，B女童之表達能力沒有很好，口語表達是受限制的，B女童之理解能力是可以的，一般認知、日常生活理解都沒有問題，但表達情形和情緒有關，B女童情緒不好時，會拒絕表達或比較不願意表達；B女童跟關係比較密切的人可能可以說，但他可能跟關係不好的人無法說那麼多，B女童會跟伊聊天，一些基本的表達，但是有邏輯的陳述是困難的；伊在跟B女童互動過程中，B女童不會有說謊情形，B女童很不會說謊，因為伊治療過程中，伊有和B女童玩抽鬼牌騙人的遊戲，怎麼教都教不會，因為抽鬼牌必須要隱藏自己的鬼牌是哪1張，但B女童無法隱藏自己，也無法說謊；B女童遇到無法理解的問題時，B女童有時會不回答，有時會愣住，有時會說不知道，大部分就是不回答或是直接拒絕玩，從來沒有過故意去說一個謊還回答的情形等語（見偵字第20700號卷第53-54頁、原審卷㈤第45-63頁），證人廖○雅於偵訊及原審審理時證述：一開始B女童無法表達陳述，心情不好時均不願意回答，之後其可以陳述到一個完整的句子，但無法完整陳述整個事實，只能片段陳述，B女童陳述之片段事實經伊和A母求證之情形都是相吻合的，伊沒有發現B女童有說謊的情形，B女童是一個無法隱藏自己情緒的人，她不想做的事情，怎麼叫她做，她都不會配合等語（見偵字第20700號卷第59-61頁、原審卷㈤第63-76頁），以及證人王○梓於原審審理時證述：伊是B女童在○○國小之特教老師，B女童在國小三年級跟六年級時都曾經是伊的學生，B女童的表達及理解能力大概落在幼兒階段，可以說出發生什麼事情，但無法很明確地去說出日期，亦不會說沒有發生過的事，如果問B女童事情，B女童若陳述不清楚，伊會再詢問其他人，會得到B女童曾經在何時有做到，但時序可能就沒有那麼一定，伊在擔任B女童特教老師其間，沒有印象B女童有說謊之情形，B女童之特質就是不受控制，因為伊會希望B女童表現出伊想要之學習行為，可能是坐好、不要一直去跟同學弄東西，或者是寫出伊需要她寫的東西，或者是重覆她剛剛做的事情，如果伊請B女童做的事情是她不要的，她就會抗拒或跑掉，或者是我們請B女童做一些體能活動，B女童覺得很累，她可能一開始會配合，之後就不會配合了，如果她覺得不有趣的話（見原審卷㈤第118-129頁）。是依證人黃○霈、廖○雅、王○梓治療或教導B女童之經驗，B女童之理解能力尚可，對一般認知、日常生活理解並無問題，遇其無法理解之問題之反應係愣住、不回答或直接答以不知道，無迎合作答之情，又B女童之表達能力受限，且無法隱藏，亦極受其情緒所影響，無配合作答或說謊之情。參酌前揭證人證述B女童之理解能力範圍，佐以原審勘驗「1060708」、「1060715」錄影檔案之勘驗結果，A母 詢問B女童之問題諸如「在安親班發生什麼事」、「示範給媽媽看」、「痛痛是不是」、「有沒有說不要」、「然後呢」、「這是誰」、「這樣摸你喔」等問題，均係一般認知、日常生活用語，無艱澀或專業或專有名詞等用字，且B女童對該等問題亦無愣住、不回答或不知道之回應（見原審卷㈡第289-298頁、第305-316頁），堪認B女童伊時對A母 詢問問題之口語或身體動作回應應非出自不理解問題或該行為之不適切性。又B女童於○○國小輔導之時間為106年12月4日至106年12月28日，而依證人A母於原審審理時之證述，B女童係在106年4月19日向A母表示被告「摳屁屁」，嗣B女童在106年4月22日早上又向A母示範被告之性侵行為，因B女童在偵訊時遇到陌生人即不為陳述，故某日B女童再次示範給A母時，A母即將過程錄影，錄影檔名應與錄影日期有關（見原審卷㈣第466-468、470-471頁），B女童於審判外之陳述之時間應係在106年7月8日及106年7月15日，均係在B女童為○○國小輔導教師輔導前，則B女童於審判外之陳述，縱或受到誘導，然亦屬為引起B女童記憶俾為事實陳述之「記憶誘導」，且與B女童所證述之事實相符，自足以證明被告之犯行。是鑑定人趙儀珊副教授出具之鑑定報告指出：…僅得依A母不適切之問題據以判斷B女審判外對A母示範被告犯行之影片檔案已受誘導(見原審卷㈣第137、143頁，第281至285頁)云云，亦不足為被告有利之證明。
㈧衛生福利部八里療養院所為之早期鑑定報告書總結處固載「…
根據以上分析，鑑定人研判A童（即B女童）除中度智能不足之外，無任何精神科疾病診斷（包括憂鬱症、焦慮症、創傷後壓力症候群等）」（見偵字第20700號卷第117-135頁），惟證人即鑑定人黃○群醫師亦於原審審理時證稱：創傷後壓力症候群與個人體質與先前環境有關，與性侵害沒有一定之關係，智能不足者較容易沒有辦法完全符合診斷準則，較容易以身體症狀或哭鬧來表現，和一般診斷準則表現較不一樣，較難診斷有創傷後壓力症候群等語（見原審卷㈤第260頁），醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院108年3月19日亞社工字第1080319006號函及所附B女童之病歷資料，亦載明「B女童智能不足，僅依當次診察的行為觀察無法充分確診是否為PTSD」（見原審卷㈡第269-275頁），是縱衛生福利部八里療養院早期鑑定報告認B女童無任何精神科之診斷情形，亦無從為被告有利之認定。
㈨證人及B女童之安親班同學許○銘固於本院審理中證稱略以：
沒有看過或聽過被告摸B女童的私處、生殖器或屁屁等語(本院卷第305-312頁)。然性侵害行為本質上即具有隱密性、非公開性，且通常為無第三人可以見聞之情況下發生。被告對B女為事實欄所載之性侵害行為，自不可能大膽到不顧在有證人許○銘可以見聞之情況為之，是證人許○銘未曾聽聞此情，亦與常理無違。況B女童已證述，摸的時候旁邊沒有人，同學已經走了，已如上述。是證人許○銘之上開證述，亦不足為被告有利之證明。
㈩綜上證據及理由所述，被告及其辯護人上訴意旨所辯，均無理由，本件事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
三、按刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合，即屬既遂，並不以全部插入為必要。又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5 項所指之性交（最高法院106 年度台上字第4175號、106 年度台上字第2226號判決意旨）。本件依據B女童所證述被告係將手伸入其內褲內，以手摸其生殖器，並將手指伸入陰部內攪動、撥弄，造成B女童處女膜不完整之結果，已如上述。是被告對B女童所為性侵害行為，揆諸上開說明，已構成刑法第10條第5項所指之性交行為。
四、刑法第222 條第1 項第3 款規定之加重強制性交罪，其對被害人有無「精神、身體障礙或其他心智缺陷」加重條件之認定，依立法理由之說明，雖不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。又所謂身心障礙者，依身心障礙者權益保障法第5 條之規定，係指有該條所列神經系統構造及精神、心智功能等八款事由之身體系統構造或功能，有損傷或不全導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活，經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人員組成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者而言。而有關身心障礙者之鑑定，依同法第6 條第3項授權制定之身心障礙者鑑定作業辦法，對於相關鑑定流程、鑑定醫療機構之適格、鑑定醫師應負義務、鑑定結果之爭議與複檢等項，均有詳細規定，從而性侵害犯罪之被害人如已領有身心障礙手冊，則其有關身體或精神方面障礙之鑑定結果，在別無反證之情形，自應認已該當於上開法條所定「精神、身體障礙或其他心智缺陷」之加重條件（最高法院10
4 年度台上字第1656號判決參照）。查B女童於5歲9個月時，經醫師評估為智能不足、全面發展遲緩B女情，有國立臺灣大學醫學院附設醫院兒童發展聯合評估中心綜合報告書在卷可查（置於偵字第27023號卷證物袋中）。又B女童為00年0月出生，於被告行為時，未滿14歲，有代號及真實姓名對照表在卷可憑（置於偵字第27023號卷證物袋中），被告係其安親班之老師，對此當然知之甚詳。是B女童係屬刑法第第222 條第1 項第2款、第3 款之未滿14歲、心智缺陷之女。是核被告所為，均係犯刑法第222 條第1項第2款、第3款對未滿14歲、心智缺陷之女子犯強制性交罪。被告於強制性交過程中，對B女童所為滿足自己性慾之強制猥褻行為，屬強制性交之階段行為，為強制性交行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨漏未斟酌被告對B女童所為之強制性交情節係對心智缺陷女子為之（即刑法第222 條第1 項第3 款），惟此僅為加重條件之增加，仍屬單純一罪，毋庸變更起訴法條，附此敘明。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1 ，惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。本案被告所犯罪名，已針對B女童之年齡設有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書之規定，自毋庸再適用該條項前段之規定加重其刑。
五、檢察官上訴意旨雖謂：原審判決固以證人B女童於審理中證述而認定被告對證人B女童犯強制性交行為之次數為1次，惟觀諸證人B女童於審理中之證述，可知悉被告於本案安親班對證人B女童為妨害性自主犯行之行為態樣，包括被告在證人B女童睡覺時，將證人B女童的褲子脫掉並觸摸其生殖器，及被告在證人B女童剛放學時，在安親班樓梯附近摸其生殖器，雖證人B女童囿於心智障礙而無法回答時間先後順序，然證人B女童證述之犯行地點既已有所轉換，應認被告係另行起意而為上開妨害性自主行為。至證人B女童於審理中在審判長詢問「涂老師摸你尿尿的地方幾次」等語時，固回答「一次」等語，惟證人B女童患有智能障礙，其對於算術能力本低於同年齡之孩童，原審判決亦根據證人王○梓、司法詢問員汪○○於審理中之證述，認定證人B女童無法看懂時間及回答時間先後，是應以其實際證述內容認定被告之行為次數，而自證人B女童上開證述觀之，證人B女童對空間、地點仍有一定程度之認知及辨識能力，是依其證述足認本案被告有對證人B女童至少2次之妨害性自主行為等語。惟本件既不能明確認定被告所為之加重強制性交、加重強制猥褻犯行，係分別於不同之時日所犯，則依罪證有疑利歸被告之罪疑惟輕原則，自應認被告係於同一時日，於強制性交過程中，對B女童所為滿足自己性慾之強制猥褻行為，強制猥褻部分，係屬於強制性交之階段行為，為強制性交行為所吸收，自不另論罪，已如上述。
六、原審判決因予論罪科刑，固非無見。惟原審判決認定之事實，與B女童經診斷處女膜不完整之事實不符，已有違誤，仍屬無可維持，應撤銷改判。爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告為B女童之安親班老師，明知B女童係未滿14歲，且有智能不足之女童，本應更加關懷、照顧及耐心教導B女童，竟為逞自己性慾之犯罪動機、目的，利用對B女童之智能不足為事實欄所載犯行之手段，所為非但有愧於教職，亦漠視B女童之性自主決定權，造成B女童身心受創，影響B女童之身心健康與正常發展甚鉅。再兼衡被告自述之智識程度、前無犯罪素行、犯後迄今仍未能與B女童及其扶養教育之人和解賠償損害之態度、家庭生活與經濟狀況，以及檢察官上訴意旨認為原審判決量刑過輕、公訴檢察官、告訴人所表示之量刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃子溎提起公訴，檢察官劉家瑜提起上訴，檢察鄧定強到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡宇皞中 華 民 國 114 年 7 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。