臺灣高等法院刑事判決114年度重上更一字第6號上 訴 人即 被 告 阮氏美茵（越南籍）選任辯護人 陳珮瑜律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1250號，中華民國111年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第21016號），提起上訴，經本院判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
阮氏美茵犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、阮氏美茵明知對-甲氧基甲基安非他命(Para-methoxymethamphetamine、PMMA；已更名為甲氧基甲基安非他命【Methoxymethamphetamine、MMA】)為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，亦係藥事法所列之禁藥；甲苯基乙基胺戊酮(Methyl-α-ethylaminopentiophenone、4-MEAPP)、2-氟-去氯愷他命(2-Fluorodeschloroketamine，下稱「2-FDCK」)為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，亦係藥事法所列之禁藥；3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）為毒品危害防制條例所列之第三級毒品(上開毒品及禁藥，下合稱「本案藥物」)，均不得轉讓。阮氏美茵竟於民國109年5月18日17時許，在桃園市○鎮區○○路0巷00號之0居所，以將含有本案藥物成分之咖啡包(下稱「毒品咖啡包」)沖泡為飲料之方式，無償轉讓重量不詳之本案藥物予武竹玲施用(尚無證據證明轉讓之第二級毒品PMMA淨重達10公克以上)，並提醒該毒品咖啡包之藥性強勁，不能喝太多等語。嗣武竹玲施用阮氏美茵所提供含有本案藥物成分之毒品咖啡包後，出現在地上翻滾、出汗、全身發抖、昏睡等身體異狀，阮氏金玉見狀，旋告知阮氏美茵，並以通訊軟體LINE聯繫袁玉碧告知武竹玲之身體異狀，袁玉碧遂搭乘張丁介之車輛前往上址，復於同日19時42分許，抵達上址見武竹玲嘴邊有一團白沫、大力吸氣、喘氣、雙手緊握拳頭、雙腳伸直、全身僵硬之情狀，且經拍打、呼喚仍無意識或反應，遂將武竹玲抱上車，再由張丁介駕車搭載阮氏金玉、袁玉碧於同日20時11分許，將武竹玲送至聯新國際醫院急診，並於109年5月19日轉入加護病房，惟於同日5時1分，因急救無效而死亡。嗣經法醫對武竹玲遺體進行解剖鑑定，研判武竹玲係因施用第二級毒品PMMA、第三級毒品4-MEAPP、Eutylone、2-FDCK等毒品，並與鎮靜安眠藥Nitrazepam共同作用，引起多重毒品藥物中毒而死亡。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官相驗後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。辯護人固主張上訴人即被告阮氏美茵(下稱被告)於「第四次」、「第五次」警詢時，曾遭警方誘導詢問部分(詳見上訴卷㈠第299至314頁)，經原審及本院前審當庭勘驗結果，針對本案毒品咖啡包是否為被告所提供、被害人飲用之毒品咖啡包係何人沖泡、沖泡量多寡有幾杯、在場飲用者有何人等相關問題，員警與被告採一問一答之方式，並有通譯在旁協助轉譯，有原審、本院前審勘驗筆錄存卷可參(原審卷第146至158頁，上訴卷㈠第331至341頁)。依上，難認員警有何以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，要求被告為認罪或特定內容之陳述。是依前揭說明，應認被告於警詢時之歷次供述，均係出於自由意志所為之陳述，具有證據能力。是辯護人主張被告於「第四次」、「第五次」警詢時，遭警方誘導詢問而爭執該部分警詢筆錄之證據能力，自無可採。
二、本判決所引用之其餘證據（詳後引證據），業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意有證據能力(本院卷第84至90頁)，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦認於上開時、地，被害人武竹玲飲用咖啡包後，出現身體不適之異狀，由阮氏金玉通知袁玉碧到場，將被害人送醫急救仍不治死亡之事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：我沒有提供第二、三級毒品給被害人，咖啡包是別人給我的，我不知道咖啡包有毒品成分，被害人跟我要咖啡包，我將咖啡包放在地上，沒有沖泡給被害人飲用，警詢時我用手勢回答警察泡多少的量，不是指我泡給他們的量，我不知道是誰沖泡，我從廁所出來就看到咖啡已經泡好云云。辯護人則以咖啡包是別人給被告，當時被害人在被告家中精神不好，被告就拿咖啡包出來放在地上，被告並無沖泡咖啡包給被害人飲用，也不知道咖啡包內有毒品成分。再者，同有飲用咖啡包之阮氏金玉並無異狀，即證明縱令咖啡包含有毒品成分，飲用之人不必然會發生死亡結果，故被害人之死亡結果，應係被害人本身有施用毒品之習慣所致，與被告無關等語，為被告置辯。經查：
㈠被告確於109年5月18日17時許，在桃園市○鎮區○○路0巷00號
之0居所，拿出咖啡包，而被害人在上址居所內飲用咖啡包。嗣於同日18時許，被害人感到身體不適，並出現過於興奮、地上翻滾，致最後昏睡等異狀。嗣因阮氏金玉察覺被害人情況有異，透過LINE聯繫袁玉碧告知被害人之身體異狀，袁玉碧遂搭乘張丁介之車輛到場，復於同日19時42分許，見被害人嘴邊有一團白沫、大力吸氣、喘氣、雙手緊握拳頭、雙腳伸直、全身僵硬之情狀，且經拍打、呼喚仍無意識或反應，遂將被害人抱上車，再由張丁介駕車搭載阮氏金玉、袁玉碧，於同日20時11分許，將被害人送至聯新國際醫院急診，並於109年5月19日轉入加護病房，惟於同日5時1分，因急救無效而死亡。嗣經法醫對被害人遺體進行解剖鑑定，研判被害人係因施用第二級毒品PMMA、第三級毒品4-MEAPP、Eutyl
one、2-FDCK等毒品，並與鎮靜安眠藥Nitrazepam共同作用，引起多重毒品藥物中毒而死亡等情，業據被告於本院審理時坦承不諱(本院卷第81、90至91頁)，核與證人阮氏金玉、袁玉碧於警詢、偵查及原審時之證述(阮氏金玉：相卷第149至151、437至441頁，偵卷第43至44頁，原審卷第226至244頁；袁玉碧：相卷第467至468頁，偵卷第201至203頁，原審卷第244至252頁)、證人張丁介於警詢時之證述(相卷第57至
58、225至229頁)大致相符，並有聯新國際醫院診斷證明書(相卷第19頁)、急診病歷、急診護理評估記錄、急診護理紀錄及Amphetamin篩檢(安非他命初步篩檢)陽性反應之生化檢驗報告單等(相卷第253至433頁)、臺灣桃園地方檢察署檢驗報告書(相卷第483至493頁)、相驗屍體證明書(偵卷第139頁)等件在卷可稽。是此部分事實，應堪認定。
㈡證人阮氏金玉於警詢及偵查中均證稱：被告泡一包類似咖啡
包的東西，約一杯玻璃瓶啤酒杯的容量給我和被害人，特別交代這個東西很強，我問被告一包多少錢？他說一包新臺幣(下同)700元。被害人說要一個人喝一包，被告說這個很強不能喝這麼多，但被害人還是喝了，只剩一點點，我就喝那剩下一點點，現場的人應該都有喝，就被害人喝特別多等語(相卷第149至151、437至441頁，偵卷第43至44頁)。而被告於109年5月22日「第四次警詢」、109年5月24日「第五次警詢」之供述內容，業經原審及本院前審當庭勘驗無誤在卷(原審卷第146至158頁，上訴卷㈠第331至341頁)。依上開勘驗結果，顯示被告於該二次警詢時，均坦承有轉讓毒品咖啡包給被害人，並以手勢說明當時如何將二包毒品咖啡包沖泡成六杯飲料，且看到被害人喝下去等情，有該次警詢之錄影畫面擷圖存卷可佐(原審卷第163至166頁)。是被告於本院審理時否認將毒品咖啡包沖泡給被害人飲用，並辯稱：僅將咖啡包放在地上，不知係由何人沖泡，亦不知道咖啡包內有毒品成分云云，顯係事後卸責之詞，委不足採。又，被告轉讓予被害人施用之毒品咖啡包，係先前向越南人購買所剩餘乙情，業據被告於109年5月22日「第四次警詢」供述在卷，並經原審當庭勘驗其供述無誤(原審卷149頁)，參以證人阮氏金玉上開證述內容，被告於被害人飲用上開毒品咖啡包沖泡而成之飲料前，曾提醒「這個很強不能喝這麼多」等語，益證本案毒品咖啡包並非循醫師合法調劑、供應之管道取得，自屬藥事法所規範之禁藥。
㈢被害人死亡後，固經法務部法醫研究所檢驗血液結果，檢出
中樞神經興奮劑Eutylone之濃度0.212ug/mL、4-MEAPP之濃度0.201ug/mL、PMA之濃度0.238ug/mL、PMMA之濃度2.661ug/mL，麻醉類管制藥2-FDCK之濃度0.049ug/mL，鎮靜安眠藥Nitrazepam之代謝產物7-Aminonitrazepam 之濃度0.123ug/m
L、Lorazepam之濃度0.023ug/mL，未檢出酒精成分。而依被害人血液內檢出之中樞神經興奮劑PMA之濃度0.238ug/mL、PMMA之濃度2.661ug/mL，分別已達文獻所載致死個案濃度約在0.2至4.9ug/mL、1.2至16ug/mL之範圍內，亦即被害人血液內PMA、PMMA之濃度均已達致死濃度範圍內，其中PMA可為PMMA之代謝產物。另加上其他中樞神經興奮劑Eutylone及4-MEAPP、麻醉類管制藥2-FDCK、鎮靜安眠藥Nitrazepam共同作用中毒而造成死亡。且由於被害人在醫院有急救一段時間及經葉克膜治療，被害人實際血液內毒品濃度應更高乙節，有法務部法醫研究所109年7月15日法醫理字第10900037420號函檢附解剖報告書暨鑑定報告書存卷可考(偵卷第109至122頁)。足認被害人之死因係施用對-甲氧基甲基安非他命(PMMA)、甲苯基乙基胺戊酮(4-MEAPP)、2-氟-去氯愷他命(2-FDCK)、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone)與鎮靜安眠藥Nitrazepam，經共同作用，引起多重毒品藥物中毒而死亡。檢察官據此認定被害人體內檢出之前揭毒藥物成分，均係被告於上開時、地，轉讓含有本案藥物成分之毒品咖啡包所致，使被害人因於短時間內混合施用上開數種毒藥物成分而死亡，認被告應就被害人死亡結果負加重結果犯之責任。㈣惟按，加重結果犯係指行為人就故意實行之基本犯罪行為，
於一般客觀情況下可能預見將發生一定之結果，但因過失而主觀上未預見，致發生該加重之結果而言。亦即，加重結果犯係就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價(最高法院111年度台上字第3142號判決意旨參照)。鑑定人即法醫師許倬憲於本院審理時證稱：每個人的體質不一樣，對於藥物、毒品的代謝能力不同，所以每個人喝了同樣的東西，表現出來的症狀可能不盡相同。死者檢驗出來主要是PMMA，屬於中樞神經興奮劑，施用後可能會有幻想、躁動、抽搐、呼吸困難、心血管異常，甚至出現心跳停止、高體溫等症狀，每個人的症狀都不一樣。死者身上兩側腹股溝有扎針痕跡及瘀血，應該是醫院做醫療處置急救所造成，依被害人當時病歷，有用葉克膜治療，一般人很少會在該部位施用毒品。死者身體出現異樣之前，何時施用毒品，需要事證調查，我無法知道她更早之前是否有施用毒品，只知道她最後用完咖啡包，身體出現異樣，送醫急救不治，才會解剖檢驗死者身上有無毒品成分。我是依死者血液中驗到的東西做死因推斷，判斷係因多種毒品共同作用而死亡，至於咖啡包內有何成分，法醫從屍體無法判斷等語明確(本院卷第134至141頁)。參以卷內事證，被告雖於前揭時、地，轉讓含有本案藥物成分之毒品咖啡包予被害人施用，當時在場者除被告與被害人外，尚有阮氏金玉、阮文全、丁文唯等人，然依證人阮氏金玉、丁文唯、阮文全之證述(相卷第149至151、163至164、173至174頁），阮氏金玉僅喝「一點點」，丁文唯、阮文全則均未飲用上開沖泡之毒品咖啡包，且被害人經被告提醒該毒品咖啡包藥性強勁，勸阻「不能喝太多」等語，仍表示「要一個人喝一包」，且喝得特別多乙情，業如前述。又，阮氏金玉、丁文唯、阮文全之尿液經初步鑑驗結果，均呈嗎啡海洛因、安非他命、潘他唑新、愷他命陰性反應(相卷第157、171、179頁)。衡情自無法排除被害人「一個人喝一包(毒品咖啡包)」所沖泡之飲料，此由證人阮氏金玉證稱前揭毒品咖啡包沖泡之飲料經被害人飲用後剩下一點點，我就喝那剩下一點點等語，足認阮氏金玉係在被害人先飲用上開飲料後，僅喝被害人剩下之「一點點」。證人阮氏金玉於偵查中亦證稱：當時被害人除飲用由前揭毒品咖啡包所沖泡之飲料外，另加若干「粉末」至可樂內一併飲用，被告向被害人表示沒有看過人家用喝的，但被害人表示「沒關係」，就喝掉了，還表示「這樣比較快」等語(相卷第439頁)。從而，本案實無法排除係因被害人不聽從被告之提醒或勸阻，逸脫被告預期轉讓毒品或禁藥之範圍，自行將被告原擬轉讓給在場所有人施用之毒品咖啡包部分，一併加以飲用，甚至另行施用若干成分不明之「粉末」，因此過度施用毒品或禁藥而死亡，此部分既非被告本欲轉讓予被害人施用之部分，且經被告明言勸阻未果，自難令被告負全責。是故，基於罪疑唯輕原則，自應為有利被告之判斷，尚難遽認被告轉讓本案毒品咖啡包之行為，與被害人因自行過量施用該毒品咖啡包而死亡之結果間，具有相當因果關係，而令其就被害人之死亡結果負責。
㈤再者，依證人阮氏金玉所述，當時其在現場幫被害人等人「磨K粉」，且被害人將該「K粉」泡在可樂裡喝掉等語(相卷第150頁)。然被害人死亡後，經檢驗其血液中並未含有「愷他命」之成分，自難認上開「K粉」係屬「愷他命」。至證人阮氏金玉雖證稱：被害人所施用之「愷他命」係由被告提供等語(原審卷第232至244頁)，惟被害人之血液既未驗出含有「愷他命」之成分，自難認證人阮氏金玉此部分證述屬實，無從為不利被告之認定。檢察官復未舉證證明上開「K粉」之實際成分，及該「K粉」或「愷他命」係由被告於上開時、地所轉讓提供，自應為有利於被告之認定。況依上開事證，本案毒品咖啡包雖係由被告轉讓予被害人施用，因此被害人血液中驗出PMMA、4-MEAPP、Eutylone及「2-FDCK」之第二、三級毒品成分；然被害人經送醫急救後，既經護理人員自其隨身包包內取出含有「2-FDCK」成分之粉狀物，足認被害人亦有其他管道可取得毒品。則被害人除當場施用被告所轉讓含有本案藥物成分之毒品咖啡包外，是否併有施用含上開「2-FDCK」成分之不明粉狀物，致施用毒品或禁藥過量而致死，亦非無疑。復參酌本案經法醫研究所檢驗被害人血液結果，確認被害人之死因尚包括前揭毒品或藥物，以及「鎮靜安眠藥Nitrazepam」共同作用，致引起多重毒品藥物中毒而死亡，而依本案卷證資料，並無證據證明上開「鎮靜安眠藥Nitrazepam」係由被告轉讓提供，自無從為不利被告之認定，而難令被告就被害人之死亡結果負責。是被告辯稱其所為與被害人死亡之結果並無相當因果關係等語，尚非全然無據。
㈥綜上所述，被告及辯護人所辯：未提供本案毒品咖啡包或沖泡成飲料予被害人、不知道咖啡包內有毒品成分云云，乃事後推諉卸責之詞，不足採信。從而，被告轉讓含有本案藥物成分之第二、三級毒品及禁藥予被害人之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例雖於109年1月15日增訂第9條第3項規定，犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。並自本案被告行為後之同年7月15日起生效施行。然關於犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而混合二種以上之毒品者，被告行為時之毒品危害防制條例並無加重處罰規定，僅係依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷；現行條文增訂第9條第3項之規定，則適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。且本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，依刑法第2條所定法律不溯及既往之原則，自無毒品危害防制條例前揭增訂規定之適用，合先敘明。
㈡次按，行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充
規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律(最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照)。本案被告於109年5月18日17時許，轉讓含有本案藥物成分之毒品咖啡包，其中所含「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）」之成分，雖於109年2月3日經行政院公告增列為「毒品之分級及品項」之第三級毒品(原審卷第307頁)，然該毒品成分係於109年6月3日始經公告為「管制藥品分級及品項」之第三級管制藥品(原審卷第317、336頁)。
是被告行為時，上開「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）」僅屬第三級毒品，尚非第三級管制藥品，此部分僅應依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪論處。㈢再按，對-甲氧基甲基安非他命（PMMA）、甲苯基乙基胺戊酮
（4-MEAPP）、2-氟-去氯愷他命（2-FDCK）均經行政院衛生福利部公告禁止販賣、使用，而為藥事法第22條第1項第1款所指之禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所公告之第二、三級毒品，其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第3項皆有處罰規定，屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形。本案並無證據證明被告所轉讓之毒品數量已達毒品危害防制條例第8條第6項所定加重其刑之數量標準，且被害人非未成年人或懷胎婦女，尚難認被告本案所為，有符合毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項、第2項所列應加重處罰之情形。又按，行為人轉讓第二級毒品(均未達法定應加重其刑之一定數量)予成年人，同時該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照)。本案被告轉讓含有本案藥物成分之第二、三級毒品及禁藥之行為，同時該當藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之構成要件，屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，依前揭說明，應依重法優於輕法之原則，擇較重之罪論處。因藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」、同條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」為重，自應擇較重之轉讓禁藥罪論處。
㈣核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至公訴意旨認被告涉犯同法第83條第2項前段之轉讓禁藥因而致人於死罪，然此為被告所否認，復依卷內證據及證人阮氏金玉、丁文唯、阮文全之證述、鑑定人即法醫師許倬憲到庭作證之證述，基於罪疑唯輕原則，無從遽認被告轉讓本案毒品咖啡包之行為，與被害人因自行過量施用該毒品咖啡包而死亡之結果間，具有相當因果關係，而令其就被害人之死亡結果負責，是就被告被訴轉讓禁藥因而致人於死罪嫌部分本應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前揭經本院認定轉讓禁藥部分，在法律評價上係屬事實上單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈤又，被告轉讓對-甲氧基甲基安非他命(PMMA)之第二級毒品及
禁藥、甲苯基乙基胺戊酮（4-MEAPP）、2-氟-去氯愷他命（2-FDCK）之第三級毒品及禁藥部分之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；其轉讓第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）部分之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告轉讓前揭第二級毒品及禁藥之高度行為既依法規競合原理而適用藥事法處斷，則其轉讓禁藥罪前持有該第二級毒品之低度行為，基於法律適用完整性原則，不能再割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪論處，而其應適用之藥事法對於持有禁藥之行為，並未設處罰規定，即無轉讓前持有禁藥之低度行為應為轉讓禁藥之高度行為所吸收而不另論罪之問題，併此敘明。
㈥被告以一轉讓行為同時觸犯轉讓禁藥罪及轉讓第三級毒品罪
（關於轉讓第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮即Eutylone」部分）2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之轉讓禁藥罪處斷。又本案被告行為時，前揭「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）」僅屬第三級毒品，尚非第三級管制藥品，已如前述，公訴意旨認被告就此部分轉讓行為，係犯藥事法第83條第2項之轉讓禁藥致人於死罪，依前揭說明，尚有未洽，併此敘明。
㈦本案被告所為，有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
⒈按行為人轉讓第二級毒品(未達法定應加重其刑之一定數量)
予成年人，同時該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品(未達法定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦)，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及審判中均自白者，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定，得減輕其刑規定之適用。行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法(最高法院111年度台上字第100號判決意旨參照)。
⒉另按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後
之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項於109年1月15日修正公布施行，並於同年7月15日生效。而修正前該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」亦即，修正後之規定係明定行為人須於「偵查及歷次審判」中均自白者，始減輕其刑。經比較結果，修正後之規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。查被告於本院審理時，否認有轉讓毒品咖啡包予被害人施用之犯行，惟其於「第四次警詢」、「第五次警詢」及原審時均自白轉讓含有本案藥物成分之毒品咖啡包予被害人施用之事實(相卷第131至138頁，原審卷第29、80、286至287頁)，足認被告於偵查及原審時，均自白本案犯罪事實，核與修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符。是依前揭說明，自應依被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
三、撤銷改判及量刑之理由㈠原審認被告所為，係犯藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥致
人於死罪，固非無見。惟查，本案並無證據證明被告除轉讓含有本案藥物成分之毒品咖啡包予被害人施用外，另有轉讓愷他命予被害人施用之行為，已如前述，原審認被告亦有轉讓愷他命予被害人施用，就此部分事實之認定有誤；再者，本案依檢察官所舉之證據，尚不足以證明被害人之死亡結果與被告轉讓毒品咖啡包之行為間，具有相當因果關係，無從令被告就被害人死亡之結果負加重結果犯之罪責，已如前述，原審未詳予釐清，尚有未洽；又被告所為，得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，原審未依該規定減輕其刑，亦有未洽。至被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決認定事實有誤，雖無可採，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二、三級毒品及
禁藥均係具成癮性、濫用性之藥物，危害身心健康及社會秩序甚鉅，竟無償轉讓予被害人施用，造成被害人因自行施用過量，雖經送醫急救仍不治死亡之不可回復損害，且於偵查及原審時坦承轉讓禁藥犯行，惟上訴本院後又否認犯行，多所爭執，亦未與被害人家屬成立和解，迄未獲得被害人家屬之原諒。復考量被告無前科，有法院前科紀錄表存卷可考，素行良好，末斟以被告自陳之智識程度、家庭生活暨經濟狀況(因涉及隱私，故不詳加揭露，詳見本院卷第151至152頁)，以及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉益發提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 13 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 楊明佳法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅歆茹中 華 民 國 114 年 8 月 14 日附錄本案所犯法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。