臺灣高等法院刑事判決114年度重上更三字第14號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳煥輕上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第283號，中華民國108年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第20202號、107年度偵字第16568號；併辦案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第14182號、第22175號、第29353號、第30229號，111年度偵字第6357號、第6376號、第6377號、第6378號，臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第1359號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案犯罪所得新臺幣伍萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠、按沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立
性，該項沒收新制以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可僅將沒收部分撤銷，其餘本案部分予以駁回（最高法院111年度台上字第165號判決意旨參照）。是以，第三審法院僅撤銷第二審判決之沒收部分而駁回罪刑部分，被告之罪刑部分即已告確定，發回第二審更審時，罪刑部分不在更審之審理範圍。
㈡、原審審理後，認被告吳煥輕犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪及公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，予以分論併罰，各判處有期徒刑1年、有期徒刑4月，沒收未扣案犯罪所得新臺幣（下同）4,289萬3,585元。檢察官與被告均不服原判決提起上訴，本院108年度上訴字第3879號判決後，被告不服提起上訴，最高法院111年度台上字第1546號判決駁回未繳納股款罪上訴，就填製不實會計憑證罪部分撤銷發回本院更審，本院111年度上更一字第99號判決後，被告不服提起上訴，最高法院113年度台上字第4371號判決駁回被告罪刑部分上訴，就沒收部分撤銷發回本院更審，本院114年度重上更二字第2號判決後，被告不服提起上訴，最高法院114年度台上字第1854號撤銷本院更二審判決沒收部分發回本院更審，是被告罪刑部分已告確定，本案審理範圍僅及於原判決沒收部分。
二、被告上訴意旨略以：被告雖然從貸款銀行取得押匯，但款項全數交予蕭聖亮，被告並未取得分文，原判決宣告沒收4,289萬3,585元，顯有違誤等語。
三、原判決關於沒收部分應予撤銷之理由：
㈠、刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以發還條款作為利得沒收封鎖效果。所謂實際合法發還，應採廣義解釋，包括被害人因犯罪行為人之給付、清償、返還或其他各種依法實現與履行，使其因犯罪所受損害實際上已獲填補，犯罪利得沒收之規範目的已獲實現之情形。因此，犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人因犯罪行為賠償而損害已獲填補者，即無從於該損害業經填補之範圍內，再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收、追徵，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院113年度台上字第1075號判決意旨參照）。普曜國際股份有限公司（下稱普曜公司）各以晶瑩科技有限公司（下稱晶瑩公司）、富其爾有限公司（下稱富其爾公司）為信用狀受益人，向附表所示開狀銀行申辦開立國內不可撤銷信用狀，附表所示開狀銀行於附表所示匯入日期，將附表所示匯入金額款項匯至附表所示受款銀行帳號，合計金額4,289萬3,585元，除號碼000000000信用狀【開狀銀行：第一商業銀行北土城分行，金額：404萬2,500元】押匯款尚餘151萬7,352元未清償完畢外，其餘款項均已清償完畢等情，有台北富邦商業銀行股份有限公司埔墘分行民國107年7月24日北富銀埔墘字第1070000021號函暨各類存款歷史對帳單、合作金庫商業銀行仁愛分行107年7月23日合金仁愛字第1070002966號函暨匯款資料表、滙票、匯票付款申請書、統一發票、合作金庫銀行放款支出傳票、收入傳票、轉帳支出傳票、存款憑條、匯款申請書代收入傳票、合作金庫商業銀行仁愛分行109年11月6日合金仁愛授字第10911060001號函暨國內即期信用狀開發明細、國內不可撤銷即期信用狀、匯票付款記錄、滙票、匯票付款申請書、放款貸放登錄單、放款帳務資料查詢單、合作金庫商業銀行仁愛分行110年5月19日合金仁愛債字第1100519001號函暨普曜公司申辦開發國內信用狀押匯款之清償情形相關資料、第一商業銀行北土城分行107年7月24日一北土城字第00025號函暨富其爾公司帳戶之各類存款開戶暨往來業務項目申請書等相關資料、第一商業銀行北土城分行107年8月16日一北土城字第00030號函暨第一商業銀行北土城分行國內不可撤銷信用狀、匯票付款／承兌紀錄、匯票、匯票付款申請書、統一發票、第一銀行傳票、第一商業銀行北土城分行108年4月30日一北土城字第00013號函暨不可撤銷信用狀相關資料表、第一商業銀行北土城分行108年5月7日一北土城字第00014號函暨匯款相關資料表、第一商業銀行北土城分行111年7月7日一北土城字第00023號函、第一商業銀行雙園分行107年7月31日一雙園字第00040號函暨國內不可撤銷信用狀【信用狀號碼：00000000、00000000】、匯票付款／承兌記錄、匯票付款申請書、匯票、統一發票、第一商業銀行匯款／電告報告書代轉帳收入傳票、第一商業銀行雙園分行108年4月16日一雙園字第00018號函、第一商業銀行總行109年10月13日一總債理字第116718號函暨放款（單筆授信）攤還及收息記錄查詢單、取款憑條、放款收回收息傳票、歷史交易明細表、陽信商業銀行南京分行108年4月23日陽信南京字第1080012號函暨匯票、普曜公司生產性進貨單、統一發票、陽信商業銀行匯票承兌／付款申請書、第一銀行存摺封面影本、陽信商業銀行匯款收執聯、新北市政府105年1月4日新北府經司字第1045208964號函暨富其爾公司之股份有限公司變更登記表、章程、陽信商業銀行股份有限公司109年9月29日陽信總債管字第1098870445號函暨陽信商業銀行國內不可撤銷信用狀、放款明細資料查詢及列印、匯款收執聯、本院112年度金上重更一字第8號判決在卷可稽（見偵20202卷，第411至421頁、第455至503頁、第505至581頁、第583至611頁、第707至729頁；訴字卷，第77頁、第79至115頁、第121至123頁、第127至129頁；上訴卷二，第261至275頁、第277至313頁、第325至337頁、第463至520之20頁；上更一卷，第125頁；重上更三卷，第125至183頁）。從而，除號碼000000000信用狀押匯款尚餘151萬7,352元未清償完畢，其餘押匯款均已清償完畢，形同合法發還犯罪被害人，自不再就此等詐欺銀行之犯罪所得宣告沒收。
㈡、犯罪所得之沒收，係為澈底剝奪不法利益，貫徹任何人都不得保有犯罪所得之普世原則，其性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰；是共同正犯犯罪所得之沒收，應就各人有事實上處分權限的實際分得之數為之（最高法院114年度台上字第3919號判決意旨參照）。查：
⑴、同案共犯蕭聖亮於調詢供稱：普曜公司都是由我本人向金融
機構接洽貸款事宜，銀行會將需要準備的資料列成清單給我，我再交給蕭淑媛準備相關資料等語（見他1837卷四，第97頁正面），證人蕭淑媛於偵訊證稱：蕭聖亮是我的父親，蕭聖亮在上海銀行、第一銀行北投分行、第一銀行北土城分行帳戶都是他個人使用與保管，沒有交給我使用等語（見他1837卷四，第230頁反面），證人即陽信商業銀行南京分行貸款承辦人員陳淵源於調詢陳稱：陽信銀行南京分行經理劉宏祺與何汝群副理於104年底、105年初去普曜公司拜訪董事長蕭聖亮，普曜公司前幾年財務報表看起來不錯，蕭聖亮也有意提供普曜公司辦公室作為擔保品，經陽信銀行核准長期擔保放款與短期綜合額度放款，有以短期綜合額度2,300餘萬元申請開立國內信用狀等語（見他1837調查局資料卷，第51至52頁），證人即第一銀行北土城分行授信專員江聰龍於調詢陳稱：蕭聖亮希望我們幫忙申請週轉金及開立國內外信用狀的綜合授信額度，蕭聖亮提供普曜公司申貸文件後，我們認為普曜公司財務與債信正常，才幫普曜公司做授信申請，印象中財務報表是蕭聖亮的女兒蕭淑媛拿給我等語（見他1837調查局資料卷，第144至147頁），證人即第一銀行雙園分行專員張文建於調詢陳稱：蕭聖亮表示普曜公司要購料而有資金需求，希望能申請信用狀貸款額度，蕭聖亮提供申貸文件後，由部門同仁進行審核等語（見他1837調查局資料卷，第219頁）；佐以本院業已認定蕭聖亮對於普曜公司未實際向晶瑩公司、富其爾公司購買醫療溫控調節水床等醫療器材，亦未實際出售前揭醫療器材予鑫博企業有限公司（下稱鑫博公司）、磁能國際科技有限公司（下稱磁能公司）、台灣水都農業生技有限公司（下稱台灣水都公司），蕭聖亮猶與不同銀行洽談申貸事宜，並自行或指派不知情之蕭淑媛交付不實申貸資料予銀行承辦人員審核撥款，顯見蕭聖亮對於以普曜公司名義向銀行施行詐術申貸乙事居於主導地位，則詐貸而來之款項多數由位居犯罪主導地位之蕭聖亮取得，符合常理。
⑵、號碼000000000信用狀押匯款404萬2,500元於105年5月6日下
午3時58分匯至富其爾公司第一銀行北土城分行帳號00000000000號帳戶後，其中399萬於105年5月6日下午4時01分轉帳至蕭聖亮設於第一銀行北土城分行帳號00000000000號帳戶，有第一商業銀行北土城分行107年8月24日一北土城字第00032號函暨富其爾公司帳戶之各類存款開戶暨往來業務項目申請書、國民身分證領補換資料查詢結果、客戶歷史交易明細表等資料、第一商業銀行北土城分行107年6月21日一北土城字第00018號函暨蕭聖亮帳戶之各類存款開戶暨往來業務項目申請書、歷史交易明細表在卷可考（存於偵22175卷五），顯見被告所稱399萬元押匯款由蕭聖亮取得，確非無據。
⑶、就餘款5萬2,500元部分，被告辯稱交付現金予蕭聖亮（見重
上更三卷，第279頁），惟依前揭第一商業銀行北土城分行函檢附之富其爾公司歷史交易明細表所示，被告匯出399萬元至蕭聖亮帳戶後，餘款5萬2,500元留存在富其爾公司帳戶而未再轉至蕭聖亮帳戶或普曜公司帳戶，係連同其餘匯入富其爾公司款項用於支付票款，衡諸被告既係配合蕭聖亮編造虛假營銷資料向銀行詐貸，被告當無可能在毫無分潤之情形下，一再從事不法犯行，堪認5萬2,500元應屬被告分得之犯罪所得。
⑷、本院112年度金上重更一字第8號判決固認號碼000000000信用
狀押匯款未償還餘額為151萬7,352元，然被告或富其爾公司均非借款債務人，普曜公司方為債務人，衡情可知償還252萬5,148元【計算式：4,042,500－1,517,352＝2,525,148】之人係普曜公司代表人蕭聖亮，被告應無可能替普曜公司償還債務，亦即償還部分債務之利益無法歸由被告享有。既然被告未實際償還5萬2,500元而仍保有此部分犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、被告雖於本院更二審審理供稱：399萬元是我去臨櫃匯給蕭聖亮，蕭聖亮說我欠他錢，要還給他，因為103年時蕭聖亮要跟我合作，我有一個模具要開需要600多萬元，所以我跟他借，399萬元是還他錢等語（見重上更二卷，第134至135頁），似乎肯認399萬元為其取得之犯罪所得，僅係將之用於清償其積欠蕭聖亮之債務。然查：
⑴、被告於調詢供稱：蕭聖亮匯給我616萬3,879元，我拿去開模
具準備生產製造體溫調節儀，蕭聖亮告訴我這些款項都是他向地下錢莊借的，逼迫我償還，我沒有錢償還，蕭聖亮說他有一個辦法，就是用作假帳方式向銀行貸款，等貸款核撥下來就有錢可以還債，作假帳的方式就是富其爾公司出貨給普曜公司，普曜公司再出貨給台灣水都公司及磁能公司，但實際上沒有物流，只有金流在循環，持續3個月以上，富其爾公司與普曜公司的401報表可以做得的漂亮，富其爾公司有大量來自普曜公司的銷項，普曜公司有大量來自富其爾公司的進項及台灣水都公司與磁能公司的銷項，兩者營業額可以衝高，富其爾公司與普曜公司就可以向銀行申請貸款，償還蕭聖亮向地下錢莊借的錢及從事房地產投資，我沒有錢償還蕭聖亮向錢莊借的錢，就與蕭聖亮配合一起作假帳向銀行貸款等語（見他1837調查局資料卷，第104至106頁），於偵訊供稱：從頭到尾普曜公司與晶瑩、水都、磁能公司的交易就是假交易，沒有實際物流，醫療器材根本不存在，當初普曜公司有跟往來的銀行申請開立信用狀額度，用開立信用狀額度取得的款項支付給晶瑩公司與富其爾公司，以表示普曜公司有向晶瑩公司、富其爾公司購買醫療器材，我與蕭聖亮沒有私人借貸，一開始是蕭聖亮投資我600多萬元做醫療器材，後來蕭聖亮說投資款變成借款，蕭聖亮要求我開立面額700萬元的支票等語（見他3238筆錄卷，第64頁至66頁），堪認被告先前歷次供述已與本院更二審程序供述齟齬，被告所指曾向蕭聖亮借款之真實性已難遽信。況蕭聖亮為普曜公司之代表人，擁有充足之社會歷練與商業經驗，對於支借數百萬元款項予他人，斷無可能不以書面留下紀錄，或不保有與借款有關之證據在身，然遍查卷內無此等資料，且蕭聖亮於偵訊供稱：被告欠我2,000多萬元，有一張700萬元支票擔保等語（見他1837卷四，第114頁正面），果被告積欠蕭聖亮之款項高達2,000餘萬元，蕭聖亮豈會接受被告僅開立面額700萬元支票擔保，足見蕭聖亮所述違背常情，難以採信，難認被告曾向蕭聖亮借款。
⑵、蕭聖亮以個人或普曜公司名義於103年11月21日至104年1月15
日期間，陸續匯款105萬5,220元、99萬9,982元、49萬9,982元、50萬1,282元、104萬9,982元、59萬9,982元、99萬9,982元、45萬7,257元至晶瑩公司設於彰化銀行中港分行帳戶，有彰化商業銀行股份有限公司中港分行107年7月24日彰中港字第1070000048號函暨晶瑩公司帳戶基本資料、交易明細在卷可參（見偵20202卷，第429至453頁），參以前述被告未對蕭聖亮負有金錢債務，足徵被告所稱蕭聖亮陸續匯入投資款，嗣因蕭聖亮無力償還對地下錢莊積欠之借款，遂藉詞要求其償還投資款，其與蕭聖亮即以向銀行詐貸方式籌措款項，應屬實情。
⑶、被告未對蕭聖亮負有金錢債務，其以富其爾公司名義取得押
匯款後，將其中399萬元轉帳至蕭聖亮帳戶，應係其與蕭聖亮犯罪計畫之一環，使蕭聖亮藉由取得詐貸款項解決自身資金缺口，而非如被告所言在清償對蕭聖亮所負債務，足認被告於本院更二審程序所述，應非事實，難以據被告單一不利於己之供述，認定399萬元為被告犯罪所得。
㈣、綜上所述，除號碼000000000信用狀貸款尚餘151萬7,352元未償還外，其餘附表所示信用狀貸款均已清償完畢而無犯罪所得，原審未及審酌且未及查明被告犯罪所得僅存5萬2,500元，宣告沒收附表所示信用狀貸款全額4,289萬3,585元及諭知追徵價額，自有未恰，被告否認有分得詐貸之款項，提起上訴，固屬無據，然原判決關於沒收部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院就原判決關於沒收部分撤銷，改判如主文第2項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳育增提起公訴，檢察官郭逵提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 11 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 唐 玥法 官 張宏任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪于捷中 華 民 國 114 年 11 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
稅捐稽徵法第43條教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以下罰金。
稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
稅務稽徵人員違反第33條第1項規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。
附表：
開狀銀行 信用狀號碼 受款銀行帳號資料 匯入日期 匯入金額 （新臺幣） 受款銀行 受款帳戶名稱 受款帳號 合作金庫商業銀行仁愛分行 0000000-S000-0000 合作金庫銀行西屯分行 晶瑩科技有限公司 0000000000000 104年2月5日 6,310,300元 0000000-S000-0000 台北富邦銀行埔墘分行 富其爾有限公司 000000000000 104年3月23日 1,424,095元 0000000-S000-0000 第一銀行北土城分行 富其爾股份有限公司 00000000000 104年7月23日 3,675,000元 0000000-S000-0000 第一銀行北土城分行 富其爾股份有限公司 00000000000 104年7月28日 3,675,000元 0000000-S000-0000 第一銀行北土城分行 富其爾股份有限公司 00000000000 105年2月3日 2,940,000元 0000000-S000-0000 第一銀行北土城分行 富其爾股份有限公司 00000000000 105年2月4日 4,410,000元 0000000-S000-0000 0000000-S000-0000 第一銀行北土城分行 富其爾股份有限公司 00000000000 105年3月8日 1,176,000元 合計23,610,395元 陽信商業銀行南京分行 019-16-S-0000000 第一銀行北土城分行 富其爾股份有限公司 00000000000 105年4月12日 1,837,470元 019-16-S-0000000 第一銀行北土城分行 富其爾股份有限公司 00000000000 105年4月15日 1,028,970 元 合計2,866,440元 第一商業銀行雙圓分行 00000000 第一銀行北土城分行 富其爾股份有限公司 00000000000 104年7月17日 1,845,900元 00000000 第一銀行北土城分行 富其爾股份有限公司 00000000000 104年7月22日 5,015,850元 合計6,861,750元 第一商業銀行北土城分行 000000000 第一銀行北土城分行 富其爾股份有限公司 00000000000 104年11月13日 5,512,500元 000000000 第一銀行北土城分行 富其爾股份有限公司 00000000000 105年5月6日 4,042,500元 合計9,555,000元 總計42,893,585元