臺灣高等法院刑事判決114年度重上更二字第20號上 訴 人即 被 告 郭秀東上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第1211號，中華民國106年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第13606號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於郭秀東刑及沒收部分撤銷。
上開撤銷部分，郭秀東處有期徒刑肆月。褫奪公權壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
理 由
一、本案審理範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡經查，原審及本院前審以106年度上訴字第2197號均判決上訴
人即被告郭秀東（下稱被告）有罪，並諭知相關沒收、追徵。被告則對本院前審上開判決提起第三審上訴，經最高法院判決關於被告郭秀東部分均撤銷，發回本院更審。本院前審再以110年度重上更一字第56號判決撤銷第一審關於郭秀東部分判決，改判諭知其無罪。末經檢察官對被告郭秀東部分提起第三審上訴，經最高法院判決關於被告郭秀東部分撤銷，發回本院更審。而被告則以原審量刑過重及沒收犯罪所得不當為由提起第二審上訴，並於本院審理時當庭陳稱：僅就量刑及沒收部分提起上訴等語（見本院卷第140頁），是認其僅對原審之科刑及沒收事項提起上訴無訛。依前述說明，本院僅就原判決量刑是否妥適及沒收與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，並以原判決所認定之事實、適用法條、罪數為審酌依據。
二、刑之減輕事由：㈠按犯貪污治罪條例第11條第1項至第4項之罪，在偵查或審判
中自白者，減輕或免除其刑，同法第11條第5項後段規定甚明，查被告迭於偵查、原審及本院審理時，均就其所犯公務員關於違背職務之行為交付賄賂及不正利益犯行坦承不諱，是其就上開行賄犯行，應依上開規定，減輕其刑。
㈡又按證人保護法第2條所列刑事案件（包括貪污治罪條例第
11條第1項、第2項之罪等）之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第14條第1項規定甚明。經查，檢察官於民國102年11月27日訊問被告時，同意被告適用證人保護法之規定（見甲卷第41頁反面），且檢察官亦於起訴書內予以載明，而被告復於偵查中供述與本案案情有重要關係之待證事項及同案被告湯月碧之犯罪事證，被告以證人身分所為之證述，確使檢察官得以有效追訴同案被告湯月碧，是被告本案犯行，依證人保護法第14條第1項規定，遞減其刑。又綜觀被告破壞公務正常運作及執行之公正性，損及國家法益之犯罪情節及犯罪所生之危害，本身並未付出勞力而獲得相當利益等一切情狀，應認無論依貪污治罪條例第11條第5項後段或證人保護法第14條第1項規定，均不宜逕以免除其刑。
㈢99年5月19日經總統令公布，並於同年9月1日施行之刑事妥速
審判法第7條原規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，嗣該條文於103年6月4日經總統令修正公布，並於同年月6日生效，修正後之該法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，是修正後之刑事妥速審判法第7條，除增加法院應依職權審酌所規定之三款事項外，並認被告合於規定之三款事項且侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑。經比較上開修正前後之規定，以修正後之規定較有利於被告，自應適用裁判時即現行刑事妥速審判法第7條之規定。該第7條第1款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言，因此項延滯所生之不利益，不應由國家承受，妥速審判法立法理由、法院適用刑事妥速審判法應行注意事項第7點均有明定。經查，本案經檢察官起訴後，於104年12月16日繫屬原審法院，已如前述，是本案自第一審繫屬迄今已逾8年未能判決確定。被告郭秀東自本案繫屬原審時起，並無故意拖延訴訟程序之情形，且均能適時提出相書狀，以促進訴訟之進行，且本案犯罪事實具相當之複雜性，並經最高法院發回更審二次，益徵需花費相當之訴訟程序始能加以釐清，訴訟審理程序因此延長，因而未能判決確定。本院審酌上開法條所列各款事項後，認已侵害被告受迅速審判之權利，情節應屬重大，有予適當救濟之必要，依妥速審判法第7條規定，減輕其刑，並依法遞減之。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告郭秀東違背職務交付賄賂及不正利益罪，事證明
確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，⒈本案自第一審繫屬迄今已逾8年未能判決確定，認已侵害被告郭秀東受迅速審判之權利，情節應屬重大，有予適當救濟之必要，應依妥速審判法第7條規定減輕其刑，原審未及依上開規定減輕其刑，即有未洽；⒉昌偉公司、八億公司及曜得公司得標後給予同案被告湯月碧賄款，微型骨鑽鋸組採購案為10萬5,000元；多功能血管雷射採購案為36萬2,000元；微創水刀清創儀採購案為12萬4,000元，業經被告供陳在案（見甲卷第43頁），並有證人賴榮錦證述明確（見甲卷第96至98頁），又證人賴榮錦證稱：給被告湯月碧的錢係由郭秀東、賴榮錦酬傭中所撥付等語（見甲卷第94、96、98頁），且被告於原審審理時已供陳：上開3採購案所獲得利益均由我與被告賴榮錦一人一半等語明確（見丙卷一第433頁），足見被告及同案被告賴榮錦應扣除給予同案被告湯月碧前開金額後，再由被告郭秀東、賴榮錦平分，且被告另從同案被告湯月碧處收受1萬8千元，此部分亦為被告犯罪所得，是原審就被告犯罪所得之認定，顯有違誤。是被告提起上訴，據此指摘原判決量刑及沒收不當，即非無理由。原審既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告對授權公務員關於違背
職務之行為交付賄賂及不正利益，破壞公務正常運作及執行之公正性，而損及國家法益，實屬不該，應予非難，另考量本案主要係被告出面與同案被告湯月碧聯繫，及交付賄賂及不正利益，兼衡其行為時之客觀環境、情狀、所生危害程度、犯罪分工及其犯罪後始終坦承犯行之態度，衡其素行、教育程度、身心狀況及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。被告既犯貪污治罪條例第11條第項之不違背職務交付賄賂罪，爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權1年。
㈢另按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有
可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。被告郭秀東前經臺灣桃園地方法院100年度矚重訴字第6號等案件判處應執行有期徒刑3月，諭知緩刑2年，且緩刑已逾105年2月24日期滿未經撤銷，然其前亦涉及違反政府採購法、貪污治罪條例案件遭科處有期徒刑之紀錄，有其前案紀錄表足憑，足見其非偶一事件，難認無再犯之虞，本件應以執行其刑罰為適當，爰不予宣告緩刑，被告郭秀東執上情詞請求宣告緩刑云云，尚非可採。
㈣沒收部分：
⒈按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。再者，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於刑法關於沒收規定修正施行之後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，優先適用其他法律。為因應上開刑法施行法第10條之3 第2項規定，相關特別法之規定將於刑法沒收章施行之日即105年7月1日失效，故原貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後規定為：「犯第四條至第六條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得」，立法理由並明示：「刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第一項及第三項，回歸刑法沒收章之規定；配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第四項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定」。準此，本案沒收之依據，自應回歸修正後刑法關於沒收之規定。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第38條之1第1項至第4項規定甚明。其中第38條之1修正理由第五㈢部分：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」，是本次修法關於犯罪所得沒收係採不扣除犯罪成本之總額原則。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後即現行之刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。又按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。⒊查被告與同案被告賴榮錦共同犯貪污治罪條例第11條第4項
、第1項之交付賄賂及不正利益罪，而分別自昌偉公司、八億公司及曜得公司各獲得佣金27萬5,000元、80萬元及30萬元，合計1,37萬5,000元，然交付同案被告湯月碧匯款金額中之微型骨鑽鋸組採購案10萬5,000元；多功能血管雷射採購案36萬2,000元；微創水刀清創儀採購案12萬4,000元係由被告郭秀東與同案賴榮錦上開佣金中所撥付，是被告犯罪所得自應扣除給予被告湯月碧之酬金，是被告郭秀東及同案被告賴榮錦由昌偉公司、八億公司及曜得公司分別獲得實際佣金應為17萬元（計算式：275,000-105,000）、43萬8,000元（計算式：800,000-362,000）及17萬6,000元（計算式：300,000-124,000），參以被告於原審審理時已供陳：上開3採購案所獲得利益均由我與被告賴榮錦一人一半等語明確（見丙卷第433頁），是被告上開3採購案實際犯罪所得各為8萬5,000元（計算式：170,000÷2）、21萬9,000元（計算式：438,000÷2）、8萬8,000元（計算式：176,000÷2），合計39萬2,000元（計算式：85,000+219,000+88,000），另被告事後亦實際從佣金中抽取賄款交付同案被告湯月碧時，同案被告湯月碧不收取其中1萬8,000元，而由被告留存，足認被告郭秀東實際犯罪所得為41萬元（計算式：392,000+18,000），並未扣案，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告郭秀東雖上訴主張：本案發生後被告遭同案被告賴榮錦驅離，公司現金遭被告賴榮錦占有云云，此情與被告於原審審理時前開陳述及本院前開認定均不符，被告此部分所辯顯係事後卸責之詞，自不足採。
⒋其他於八億公司扣得之臺大醫院採購契約文件暨合約書1 本
、請款單2頁、付款簽收簿1本、應付票據明細1本、報價單1頁、吳瑤玲電子郵件資料1本、名片及便條紙2 張、筆記本11本、總分類帳11本、國泰世華銀行交易明細1 本、吳瑤玲個人電腦內資料光碟1片、存摺影本2 張、總分類帳資料光碟1片，以及於昌偉公司扣得之訂購單1 冊、存摺27冊、北區日報表1冊、南區日報表1 冊、98年、99年明細分類帳（交際費）1冊、98年、99年明細分類帳（零用金）1冊、會議紀錄1冊、公司大小章印文4 頁、銷售支票影本1本、借票（98年1月至9月）10本、工作日誌1冊、公司大小章印鑑1袋、伺服器1臺、契約書7本、電腦主機1臺，均非被告所有之物，不予宣告沒收。另扣案之康世博公司93年至97年進貨帳本1本、康世博公司93年至97年銷貨帳本1本、淩宇公司95年至96年進貨帳本1本、淩宇公司95年至96年銷貨帳本1本、創世達公司94年至97年進貨帳本1本、創世達公司94年至97年銷貨帳本1本、創世達公司存摺5本、康世博公司存摺7 、淩宇公司存摺㈠5本、淩宇公司存摺㈡7本、游淑英存摺7本、淩宇公司97年至99年進貨帳本1本、淩宇公司97年至99年進銷貨帳本1本、創世達公司98年至100年銷貨帳本1本、創世達公司98年至100年進貨帳本1本、創世達公司98年至100年銷貨帳本1本、康世博公司98年至100年進貨帳本1本、100年進貨帳1本、100年銷貨帳1本、會計憑證㈠1本、會計憑證㈡1本、會計憑證㈢1本、會計憑證㈣1本、會計憑證㈤1本、會計憑證㈥1本、創世達公司支票1 本、淩宇公司支票1本、康世博公司支票1本、淩宇公司支票票頭1本、發票副聯㈠1份、發票副聯㈡1份、發票副聯㈢1份、發票副聯㈣1份、資料㈠1份、資料㈡1份、電腦主機1臺、資料1頁，應係康世博公司、創世達公司、淩宇公司或游淑英所有之物，均非被告所有之物，不予宣告沒收。再扣案賴榮錦存摺6本、仟元鈔125張、伍佰元鈔28張、佰元鈔100張、房屋租約1 本、行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），亦無證據證明係被告本案犯行所用之物或因犯罪所生之物，亦不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳旭華偵查起訴，檢察官沈念祖到庭執行公訴。中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍法 官 程欣儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉斯駿中 華 民 國 115 年 6 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第11條對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。
不具第2條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。
犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項至第3項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。