臺灣高等法院刑事判決114年度重醫上更一字第1號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭惠升選任辯護人 王國棟律師
吳孟勳律師上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度醫訴字第1號，中華民國112年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度醫偵字第65號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於鄭惠升有罪部分撤銷。
前開撤銷部分，鄭惠升無罪。
理 由
甲、公訴意旨略以：被告鄭惠升係臺北市立聯合醫院（下稱市立聯醫）中興院區泌尿科之主治醫師、周建國【所涉醫師法等案件前經原審判處罪刑，上訴後經本院以112年度醫上訴字第10號撤銷改判有期徒刑6月，併科罰金新臺幣60萬元確定】係超美診所醫師，均係從事業務之人，均明知抽脂、豐胸手術與麻醉皆為僅能由醫師親自執行之核心醫療行為，無醫師資格者不得執行，復明知於民國102年5月14以林玉清【所涉醫師法等案件，前經原審以104年度醫訴字第6號判處罪刑，上訴後經本院判決駁回，再經最高法院撤銷發回，由本院以108年度醫上更一字第1號判處罪刑，終經最高法院以111年度台上字第3499號撤銷改判有期徒刑2年5月確定（下稱另案）】為名義負責人之「微笑國際診所」（址設臺北市○○區○○○○0段000號5樓，正式開幕日期為102年7月21日，同月23日申請更名為「琦美診所」，102年9月間停業，下稱微笑診所）所申設門診之手術室，除麻醉設備、手術台、器械台、無影燈及補助燈、手術包、污物處理設備、刷手台等外，更應具備進行大範圍麻醉、手術時所必須具備之生命徵象（例如血壓、心跳、呼吸、血氧等）監測儀器（下稱生命徵象監測儀器），與處理麻醉或手術時所可能產生危及生命緊急狀況之急救設備（例如甦醒球、喉頭鏡、氣管內管、急救藥物、電擊器等，下統稱急救設備），如缺乏上述設備仍逕予執行大範圍麻醉、手術，若病人於手術中發生危及生命之緊急狀態時，可能因此延誤急救時機，提高死亡風險，而於提出申請時，在「醫療機構設施資料審查表『是否設置門診手術室』欄位」勾選「否」，嗣本件診所於正式開幕前，相關器材尚未備妥，尤其前述生命徵象監測儀器、急救設備等均不齊全時，被告鄭惠升、周建國、林玉清、池國樑【原名池岳龍，所涉醫師法等案件前經原審以104年度醫訴字第6號判處罪刑，上訴後經本院判決駁回，嗣上訴至最高法院經撤銷發回，由本院以108年度醫上更一字第1號判處罪刑，終經最高法院以111年度台上字第3499號撤銷改判有期徒刑2年9月確定（下稱另案）】應注意不得進行麻醉、抽脂、豐胸等涉及大範圍的侵入性醫療行為，且無不能注意之情事，竟不注意，而由池岳龍於102年5、6月間，以「可成為診所的宣傳門面，並在客人諮詢時以親身經歷解說、將來開分店時成為區長」等話術勸說本件診所員工陸平接受麻醉後抽脂、豐胸之手術，俟陸平應允後，被告鄭惠升、周建國即於102年6月23日，與林玉清及不具任何醫事人員資格之池岳龍，共同基於使不具醫師資格之池岳龍執行麻醉、抽脂、豐胸等核心醫療行為，且以之為業務的違反醫師法之犯意聯絡，在本件診所聯手為陸平麻醉進行在大腿內側、臀部、大腿外側、腰部、腹部、手臂、背部等身體部位之大範圍麻醉抽脂後，並以自體脂肪豐胸之手術（下統稱本件手術），本件手術自同日下午4時45分許起至晚間9時40分許抽脂完畢，欲接續進行胸部麻醉時，陸平因故於同日晚間9時45分許，發生眨眼、抽筋、全身躁動、吼叫、抽搐之症狀，並於同日時55分突然起身、無法配合，客觀上已有危及生命狀況，然因本件診所沒有充足急救設備，致無法對陸平進行有效之急救措施，被告鄭惠升、周建國、林玉清、池岳龍等執行本件手術而創造風險之人，見陸平生命危急，現場無足夠急救設備的情況，原應注意立刻親自將陸平轉送有能力處理此狀況之醫療院所或立刻通知臺北市政府消防局（下稱119）派員前來護送，且按當時狀況，亦無不能注意之情事，竟疏於注意，僅由池岳龍按摩陸平腳部不明穴道，林玉清給予氧氣、糖水、輸液等實際上無助於解除陸平危急症狀之措施，且遲至同日晚間10時8分許，始由林玉清請本件診所護理人員蔡逸盈撥打119，119救護人員於同日晚間10時12分許趕到本件診所時，陸平業已發生缺氧腦病變（觀察：呼吸每分鐘24次、脈搏每分鐘66次，血氧濃度百分之82，格拉斯哥昏迷指數5分《睜眼反應2分，說話反應1分，運動反應2分》），嗣經119救護人員在本件診所現場緊急處理後，於同日晚間10時31分許，將陸平送至國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院），惟到院時，陸平已無呼吸及心跳（OCHA），雖陸平經急救後固恢復自發循環，但缺氧性腦病變並未好轉，嗣102年6月26日上午11時40分許，轉行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）治療，迄102年7月25日上午10時13分許，因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡【無效救助涉及業務過失致死部分，不在本院審理範圍（詳後述）】。因認被告涉犯修正前醫師法第28條前段之共同未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪及修正前刑法第276條第2項之業務過失致死罪。
乙、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第2項規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、第3項規定「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本件被告鄭惠升及檢察官均不服原審判決提起上訴，被告並表明就該判決有罪部分全案上訴，檢察官表示就有罪部分之量刑提起上訴（本院卷第132頁）。從而，本件審理範圍僅限於原判決有罪部分，關於不另為無罪諭知部分（即被告因無效急救涉及業務過失致死部分）即不在本院審理範圍內，合先敘明。
丙、法律適用說明按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；復按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第2項定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
丁、公訴意旨認被告有非法執行醫療業務及修正前刑法業務過失致死犯行，係以被告及同案被告周建國、另案被告林玉清及池岳龍於偵查中之供述、告訴人劉佳寧於偵查中之指訴、證人江若薇、楊韻璇、徐瑋澤於另案審判中之證述、市立聯醫醫師簡介系統表、超美診所醫師陣容簡介、收據、股東籌備會議（微笑診所合夥契約書）、4/2微笑診所籌備會議開會紀錄、4/4微笑診所籌備會議開會紀錄、法務部法醫研究所102年8月27日法醫理字第1020003468號函檢附該所（102）醫剖字第1021102383號解剖報告書及（102）醫鑑字第1021102546號鑑定報告書、相驗屍體證明書、臺北榮總診斷證明書、國泰醫院診斷證明書、病危通知單及病歷資料、臺灣士林地方檢察署檢驗報告書、臺北市政府警察局北投分局刑案現場勘查報告、陸平在微笑診所之手術麻醉同意書、麻醉前病人自我評估表、病歷表、手術紀錄、護理紀錄、臺北市政府消防局102年6月23日救護紀錄表、微笑診所現場示意圖及臺北市政府警察局大安分局現場勘查照片、查訪紀錄表、警衛值勤日報表、現場（採證）照片、衛生福利部104年3月25日衛部醫字第1041661831號書函檢附衛生福利部醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書及附件一、二為主要論據。
戊、訊據被告固坦承參與合夥之籌備、討論，事發當天在微笑診所並進去手術室幫忙對被害人陸平急救，惟否認有共同未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務及業務過失致死犯行，其辯解及辯護人辯護要旨略以：①被告於案發日係應池國樑之邀請到訪微笑診所，目的為討論「亞洲抗老化美容醫學會」學術年會，被告事前不知悉被害人在該診所手術，當時被害人因逾量麻醉在第二階段（豐胸階段）癲癇發作，護士請求協助急救被害人，被告始進入手術室，並未參與及施行本件手術；②池國樑等人在被害人胸部注射麻醉時造成被害人癲癇，此發生在手術豐胸階段，與抽脂階段並無因果關係，而被告始終未參與本件抽脂與豐胸手術，證人江若薇、楊韻璇亦證稱被告未對被害人胸部施打麻醉與膨脹液，被告既未引起逾量麻醉，亦未製造被害人生命身體風險之因果前行為，不具保證人地位，無庸對被害人死亡負責；③被告未與林玉清、池國樑、周建國達成合夥經營微笑診所之合意，復未出資，其非該診所之合夥人或股東，且林玉清於偵查中並未供稱被告為合夥人或參與診所經營，證人江若薇、楊韻璇之證詞均不足證明被告參與合夥，而「股東籌備會議（微笑合夥契約書）」、「4月2日微笑診所籌備會議開會紀錄」、「4月4日微笑診所籌備會議開會紀錄」均非原本，林玉清也表示已經燒燬上開文件原本，故前揭證據之真實性有疑義，更證被告並非合夥人或股東，本件應諭知被告無罪。
己、經查：
壹、合先認定事項
一、被告與周建國、林玉清均經醫師考試及格而領有證書，皆為從事醫療業務之人，林玉清於102年5月14日向臺北市政府衛生局申請在臺北市○○區○○○路○段000號5樓設立微笑診所（該診所正式開幕日期為102年7月21日，於同年月23日申請更名為「琦美診所」，嗣於同年9月間停業）；池國樑未領有醫師資格，依法不得執行醫療業務，其於102年5、6月間向被害人陸平遊說接受本案手術，經被害人應允，於同年6月23日17時40分許起，被害人在微笑診所接受微管抽脂後，回填脂肪豐胸程序前，其左胸、右胸經施打局部麻醉針，旋於同日21時45分眨眼、抽筋、全身躁動、吼叫、抽搐，於同日21時55分突然起身、無法配合而發生癲癇症狀，繼而癲癇重積發作合併呼吸抑制，致使發生缺氧性腦病變，嗣經送國泰醫院急救恢復自發循環，並轉送臺北榮民總醫院治療，於102年7月25日10時13分許因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡等事實，業據證人即告訴人劉佳寧於另案原審審理、本案檢察官訊問及原審審理時證述（104醫訴6卷二第89至91頁，106醫他1卷第69至70頁，108醫訴l卷一第405至411頁）明確，以及林玉清、池國樑、周建國分別於本案檢察官訊問及原審審理時供證（106醫他1卷113至116、166至167頁，106醫偵65卷第36至37頁，108醫訴1卷一第234至269頁、263至264頁）在案，復為被告所不爭執（108醫訴1卷一第263至264頁，本院112醫上訴10卷一第150至152頁），並有臺北市政府衛生局102年7月17日北市衛醫護字第10253649100號函及檢附微笑國際診所申請設立資料（102相381卷第78至102頁）、微笑診所手術麻醉同意書、麻醉前病人自我評估表、病歷表、手術紀錄、護理紀錄、臺北市政府消防局救護紀錄表、國泰醫院病危通知單、診斷證明書及病歷、臺北榮民總醫院診斷證明書、臺灣士林地方法院檢察署檢驗報告書、法務部法醫研究所函文及所附之解剖報告書、鑑定報告書、衛生福利部函文及所附該部醫事審議委員會編號0000000、0000000號鑑定書等件在卷可稽（102相381卷第8至10、70至77、78至102、103至125、156至216、477至492頁，102偵21532卷第59至65頁，本院108醫上更一1卷二第157至173頁），上開事實首堪認定。
二、周建國、林玉清及池岳龍於案發時聯手為陸平進行麻醉抽脂及豐胸手術（下稱本件手術），此業經下列證人等分別證述在卷，且為被告所不爭執，此部分事實亦可認定：
（一）證人即同案被告周建國於102年8月6日另案警詢時稱「我當時負責以針筒抽取麻醉藥（每支約2〜3C.C.）後擺放在手術台，再由林玉清施打局部麻醉針以及劃刀」、「手術過程中我有抽取麻醉藥」（102醫偵3卷3之1第9至12頁）。於105年6月30日另案審理中證稱「陸平那件我有進去手術過，林玉清前幾天打電話知會我案發當天會有一個手術（手術抽脂豐胸），請我執行舒眠麻醉，就是先做完抽脂，如果病人比較痛，就豐胸手術部分舒眠麻醉」、「當天下午快4點有人叫我準備做手術，我穿手術衣進手術室，看陸平打局部麻醉過程，就是要劃刀的記號，計算打的大概劑量，這樣大約10分鐘左右，後來我先離開，等要豐胸時進去進行舒眠麻醉，因為她打完局部麻醉之後下一步就是要打腫脹液到抽脂部位，而後執行抽脂，我回辦公室standby，之後大概下午5、6點我進去看到陸平趴著，看到在打背部腫脹液…我問林玉清大約打多少劑量，她說她打好像7、8包」、「我有看到林玉清在打腫脹液」、「如果腫脹液過多，之後做舒眠麻醉會不妥…我建議林玉清以局部麻醉為主」（104醫訴6卷二第121至134頁）。
（二）證人即另案被告林玉清於102年7月5日警詢中稱「是我替陸平動的手術，現場還有護士蔡逸盈、一位周建國醫師」、「陸平大約在案發當天約17時開始手術，我從她大腿及腹部開始以手術刀畫洞，將抽脂打水導管伸入脂肪層內，全身打完後大約花了1個小時，約18時20分開始準備抽脂，是從大腿部位開始抽，按照我們評估部位脂肪量依序完成抽脂（大約21時40分），隔了15分鐘左右我先替陸平打局部麻醉，周醫師準備做全身舒眠麻醉時，大約在21時55分陸小姐全身抽蓄」、「動手術是我主刀，負責抽脂豐胸手術，周醫師負責麻醉也負責觀察病患狀況」（102相381卷第26至27頁）。於102年9月4日偵訊中稱「（問：陸平當時麻醉是何人處理？）一部分周醫師處理，一部分我做」、「病人做完抽脂過程就開始癲癇，這是我沒預料到的，當時我們都在做脂肪分離」（102他6250卷第28至29頁）。
（三）證人即另案被告池國樑於106年8月11日檢察官偵訊時證稱「周建國當天有參與執行手術，據我所知，周建國有幫陸平做麻醉，因周建國是家醫科的」（106醫他1卷第166至167頁）。
（四）證人即微笑診所曲線管理師江若薇於102年12月10日另案偵訊時證稱「（問：在手術室中，池岳龍有無親自操作儀器？）有」，「（問：他操作哪些儀器，進行怎樣的動作？）抽脂的管子，機器旁有池岳龍和他的秘書、業務輪流操作，林玉清一開始在抽脂，池岳龍也有操作」（102他6250卷第106頁）。
（五）證人即微笑診所諮詢師楊韻璇於102年12月10日另案偵訊時證稱「（問：陸平手術過程中有哪些人操作過抽脂機器？）周建國醫師、林玉清醫師，池岳龍也有去操作」（102他6250卷第152至153頁）。於103年6月5日另案檢察事務官詢問時證稱「陸平在診所接受抽脂時，我有看到池岳龍、林玉清及周建國在場輪流幫陸平抽脂」（103醫他2卷第98頁）。
貳、本件應審究者為：檢察官提出之證據方法是否足以證明被告有與池國樑、周建國、林玉清（下合稱池國樑等3人）聯手對被害人進行本件手術？若卷內事證難以證明被告參與手術，其對被害人死亡結果應否負過失致死罪責？被告應否論以非法執行醫療業務罪？茲分述如下：
一、檢察官所舉證據難以證明被告參與執行本件手術：
（一）證人池國樑明確證稱被告未實施本案手術：
1、①證人池國樑於104年7月16日另案原審審理中稱「當天手術是林玉清施行，包括胸部麻醉、抽脂手術等…在場有周建國、蔡逸盈、還有許美鈴。至於剛剛林玉清說的其他人（按：鄭惠升、江若薇、江明吉、楊韻璇等人）有在診所，但在外面，不在手術室（104醫訴6卷一第33頁）。②於106年8月11日偵訊時稱「（問：鄭惠升、周建國有無參與執行手術？執行何種手術？範圍及部位？）周建國當天有參與執行手術，據我所知，周建國有幫陸平做麻醉，因周建國是家醫科的。鄭惠升沒有參與手術」（106醫他1卷一第167頁）。③於108年12月3日原審審理時具結證稱「（問：102年6月23日鄭惠升有無到微笑國際診所？）有，他約莫晚上8點過來，因為他是我們學會理監事，我們在102年的10月要做醫學的學術年會，他負責整個籌畫的理監事之一，所以我請他過來討論會議」、「（問：何人通知鄭惠升？）我通知的」、「（問：為何要辦在微笑診所？）因為那天基本上整天都要待在診所，我時間分配比較不過來，周建國也是理事之一，為了方便就集合他們在這順便開會」、「（問：鄭惠升開會前是否知道陸平在當天要進行手術？）完全不知道」、「（問：102年6月23日為陸平進行手術的人為何？）印象當中幫陸平做的就是林玉清，周建國做助手」、「（問：鄭惠升有無參與陸平的手術？）沒有」、「（問：［提示106醫偵65卷第139頁反面筆錄）你在偵查中證述『當天有在場，他到的時候已經在手術，他在當天才參與會議的討論』，是否是指鄭惠升有到診所，而不是指他有參與手術？）當天他（指鄭惠升）來的時候手術已經在做了，他到現場是在診所沒錯，但沒在手術室，因為手術已經在執行」、「（問：陸平晚間9點55分發生狀況時，當時你人在何處？）我們聽到躁動聲音時聽到護士說來幫忙急救，我就從會議室，當時還有鄭惠升、江明吉，我們都在外面聊天，就直接到裡面去，能夠做甚麼我們就盡量幫忙」、「（問：照你所述，鄭惠升是在晚間9點55分急救時才進入手術室？）是」（108醫訴1卷一第258至260頁）。
2、經核證人池國樑上開證詞，關於被告在被害人手術期間待在微笑診所討論學術年會，但未對被害人執行抽脂與豐胸手術，且手術過程中被告未進入手術室，直到急救階段被告經他人呼救才進去幫忙乙情，先後大致相符，且與被告所辯相合，則被告辯稱並未參與本件手術，尚非全然不可信。
（二）證人周建國證稱被告未參與手術，且在被害人癲癇發作後，被告才進入手術室協助急救：
1、證人周建國①於102年8月6日另案警詢中稱「（問：陸平曾否在微笑診所整型手術？所施作之手術名稱項目為何？手術時間、地點為何？當時尚有何人在現場）有，她有在診所做抽脂、豐胸手術。時間在102年6月23日16時左右，在微笑診所的手術房，當時手術房内除了我之外，還有林玉清以及另外一名姓蔡的護士」（102醫偵3卷3之1第9頁至10頁），②於105年6月30日另案原審審理證稱「（問：〈九點多的時候，被害人抽脂將結束，要做豐胸手術〉你進去又看到什麼？）我進去到手術室，都還沒有好，沒有要豐胸，突然陸平癲癇發作…林玉清那時說趕快給陸平氧氣，還有測血糖給糖水，外面的人也都叫進來，外面還有一些理事跟醫師，有鄭惠升、桃園還是中壢的一個江醫師」（104醫訴6卷二第124頁正反面）。由證人周建國在另案之證詞，可見其並未指證手術期間被告有在手術房內參與對被害人抽脂、豐胸之過程。
2、證人周建國於108年12月3日本案原審審理時，仍具結證稱「（問：102年6月23日為陸平進行手術的人為何？）林玉清」、「（問：鄭惠升有無參與陸平的手術？）沒有」（108醫訴1卷一第279頁），明確證述被告沒有參與手術之施行，經核與其在另案警詢及審理中之證述一致，復與證人池國樑上開證詞相合，堪認非虛。
（三）證人即護理師蔡逸盈並未指證被告對被害人實施手術，且卷附手術紀錄、護理紀錄均未記載被告執行本件手術：
證人蔡逸盈①於102年7月23日警詢時證稱「（問：陸平曾否在微笑診所整型手術？所施作之手術名稱項目為何？手術時間、地點為何？當時尚有何人在現場）有，她在診所做抽脂、豐胸手術，時間在102年6月23日16時左右，在微笑診所裡面的開刀房内實施手術，當時除了我以外，還有林玉清醫師以及另外一位周醫師在場，由我們三個人負責手術」（102醫偵3卷3之1第14頁反面），②於105年11月2日原審審理時證稱「手術施行時只有我、林玉清、周建國、廠商許美鈴共4人在場」、「林玉清主導抽脂過程及施作，並指示我幫陸平消毒，周建國幫陸平打麻醉針」（104醫訴6號卷二第225至244頁）。經核蔡逸盈所證上情，與本案手術紀錄載明「『術者林玉清』、『麻醉周建國』（參102相381卷第75頁），以及護理紀錄所載「14：00，畫線。
Dr林及Dr周畫身體抽脂部位…15：20，Dr林開始泡抽脂溶液，評估量為4,000c.c…l6：20，手術開始，有Dr林及Dr周進行抽脂先打水…..17：40，Dr林為主刀，Dr周為麻醉兼助手」等節（參102相381卷第77頁）無違，堪認其所指本件手術由周建國及林玉清執行，被告並未參與其中一節非虛。
（四）證人江若薇之證詞難以認定被告有參與本件手術：
1、證人江若薇於102年12月10日偵訊之證詞：
（1）證人江若薇證稱「（問：當時有哪些人員在場？）手術室裡有楊韻璇，因老闆池岳龍叫我們進去觀摩，我也在裡面，林玉清醫師、池岳龍、一位女秘書及一位醫療器材男業務，中問穿插一些其他醫師，但我不知道名字」、「（問：診所內原本到底配置幾位醫師？）除了林玉清還有兩位男醫師，但不知道名字，但主要是林玉清，其他都是有空才來一下」、「（問：［提示卷內102他8876卷第18、19頁即鄭惠升］你所說的男醫師，是否包含這位鄭先生？）有。但他很少來」、「（問：在手術室中，池岳龍有無親自操作儀器？）有」、「（問：他操作哪些儀器，進行怎樣的動作？）抽脂的管子，機器旁有池岳龍和他的秘書、業務輪流操作，林玉清一開始是在抽脂，後來另一位男醫師（不是鄭惠升）有操作，池岳龍也有操作」、「（問：你方才的意思是林玉清、池岳龍、男醫師等人都有去拿住那個管子？）有。那天等於是讓人觀摩練習」（102他6250卷第106頁）。
（2）觀諸證人江若薇於前開偵查期間經檢察官提示被告照片後，明確表示被告雖係診所原本配置之醫師，但鮮少前往診所，且在被害人進行手術期間，操作抽脂儀器之人為林玉清、池國樑，被告並未碰觸或運用相關儀器，而池國樑雖有讓他人觀摩並練習操作儀器，但江若薇並未提及被告有進入手術室在旁觀看學習或使用儀器進行手術，自難以其上開證述遽認被告參與本件手術。
2、證人江若薇於另案一審審理之證詞：
（1）證人江若薇於105年8月8日另案一審審理時固證稱「（檢察官問：陸平在你所謂的癲癇發作症狀時，該狀況大約持續多久的時間，池岳龍、林玉清兩人在場如何實施救治或應變？）池岳龍有按陸平腳踝某個穴道，好像有打類似生理食鹽水的東西，誰施打我不記得，當時除了池岳龍跟林玉清之外，還有兩位男性醫師始終在場，姓名我不知道，兩位男醫師也有幫忙施作抽脂，但時間都很短，都在豐胸之前抽的，只抽幾下，打膨脹液跟麻醉他們2人都沒有參與」、「（辯護人問：［提示102醫偵3卷3之2第148頁背面］你說當時手術室有你、楊韻璇、林玉清、池岳龍、美麗安的女秘書、一位醫療器材的男性業務，中間還穿插一些其他醫師，從手術開始到你離開手術室，上述有哪些人從頭到尾都在手術室？）秘書跟業務是否從頭到尾都在，我不確定，也不記得。兩個男性醫師、林玉清、池岳龍是從頭到尾都在的」、「（辯護人問：你認識周建國醫師？）不認識，對這個名字我已經沒印象，只記得當時診所有兩個男醫師是要配合的，一個瘦瘦老老的，另一個皮膚白白的看起來很年輕」、「（辯護人問：剛剛你說陸平手術當天有兩個醫師，都在手術室，一個老老瘦瘦的，一個白白的，是否在這份廣告之中？［提示102他6250卷第6頁並告以要旨］）一個應該是這份廣告左上角，就是白白的年輕的那位，其他的照片太過模糊，我無法辨識）」、「（辯護人問：你在偵查時，檢察官有提示102他8876卷第18、19頁，問你你說的男醫師是否是鄭醫師，你答說有，但他很少來，這位鄭醫師是否就是你所指的老老瘦瘦當天在場的醫師？［提示102醫偵3卷3之2第148頁背面並告以要旨］）我現在已忘記名字，我剛才說的兩位醫師其實都很少來」、「（法官問：有無聽過鄭惠升這個名字？）應該有。我在想他應該是兩個男醫師的其中一個，因為剛剛你們有問到一個鄭醫師，其中一個男醫師應該就是鄭醫師，我印象中好像鄭醫師的名字叫鄭惠升」、「（法官問：有無聽過周建國？）我只記得有一個周醫師，我沒記錯的周醫師就是我剛剛說那個年輕皮膚白白的醫師。也就是始終在陸平手術中參與的」（104醫訴6卷二第160頁反面、165至167頁、170頁正反面）。
（2）徵諸江若薇於另案審理作證之初（檢察官進行主詰問）僅證稱「兩位不知姓名的男性醫師始終在場，他們幫忙抽脂但時間很短，打膨脹液跟麻醉他們沒參與」，其後（辯護人反詰問期間）雖提及「只記得當時診所有兩個男醫師是要配合的，一個瘦瘦老老的，另一個皮膚白白看起來很年輕」，但未具體指明被告執行本件手術。嗣辯護人行反詰問時，問及「鄭醫師是否就是你所指的老老瘦瘦當天在場的醫師」，證人江若薇仍稱「已忘記名字，剛才說的兩位醫師其實都很少來」，於交互詰問完畢後，原審依職權訊問證人，經原審受命法官詢之以「有無聽過鄭惠升」，江若薇始答稱「應該有，我在想他應該是兩個男醫師的其中一個」、「印象中好像鄭醫師的名字叫鄭惠升」。從證人江若薇在上開另案審理交互詰問之應答脈絡與證述內容，其雖證述「鄭惠升是手術期間始終在場之男醫師」，然亦稱「我在想」、「印象中」等語，可見江若薇是基於其個人推測回答問題，且其答覆並不肯定，難以推認是憑藉親身經歷而為，更何況江若薇在另案審理作證距離案發日已超過3年，衡情，關於被告之參與程度究竟為何，江若薇之記憶非無可能隨時間經過趨於模糊，遑論江若薇在案發同年12月間接受檢察官偵訊時，即明確證述當時操作抽脂儀器之人為林玉清和池國樑，甚至明白表示被告沒有使用儀器抽脂，更無隻字片語提及被告在旁觀摩手術、施打麻藥或動手操作儀器，則江若薇於另案審理中證稱被告於手術期間始終在場云云，真實性確實有疑，自難遽為不利於被告之認定。
（五）證人楊韻璇之證詞無從認定被告參與被害人之手術：
1、楊韻璇就被告案發時到場參與之歷次證述如下：①於102年12月10日偵訊時證稱「（問：［提示卷內102他8876卷第18、19頁即鄭惠升］是否認識此人？）我們都叫這個人教授，不知道本名」、「（問：鄭惠升也算是微笑國際診所的醫師？）他是股東，他們都這樣講）」、「（問：陸平手術過程中有哪些人操作過抽脂機器？）周建國醫師、林玉清醫師，池岳龍也有去操作，教授也就是鄭惠升他也有在場，但鄭惠升有無操作機器我忘了，因為我進進出出」、「（問：本案手術過程有無需要補充的？）當時大家都很慌張，當天手術室內有很多醫師，不只是林玉清、鄭惠升、池岳龍和周建國4位醫師」（102他6250卷第152至153頁）。②於103年6月5日檢察事務官詢問時證稱「（問：妳是否有看過池岳龍及鄭惠升在診所為任何人進行醫療行為？）我知道陸平在診所接受抽脂時，池岳龍及鄭惠升在場，我有看到他們和林玉清及周建國在場輪流幫陸平抽脂」（103醫他2卷第98頁）。③於106年1月4日原審審理時證稱「我只能說當下我說什麼就是實話」、「（問：［提示102醫偵3卷3之2第152頁反面第11行］你偵查中說池岳龍操作抽脂機器，你看到他如何操作？）抽脂機器不就是來回插入抽出，我印象中是這樣」、「（問：你的意思是說當時候你有看到池岳龍操作抽脂機器在陸平身上插入抽出？）我真的不記得」（104醫訴6卷三第20頁）。
2、觀諸證人楊韻璇因本案第一次接受訊問製作筆錄時（即102年12月10日偵訊），雖指證被告於手術過程在場，然所謂「被告在場」究竟是指被告在「微笑診所」抑或是「手術室」內，楊韻璇並無進一步之說明，且其僅證稱操作抽脂儀器之人係池國樑、周建國與林玉清，並稱自己當時在手術房頻繁進出，故而忘記被告有無使用機器，自難以楊韻璇102年12月10日之偵訊證述，推認被告參與本案手術。至楊韻璇雖於103年6月5日檢察事務官詢問時，改口表示被害人在抽脂時，伊看到被告與池國樑、林玉清及周建國輪流抽脂云云，然此部分證述與前開102年12月10日偵訊證詞明顯不同，難以遽信，考量楊韻璇初次應訊距離案發日僅相隔約半年，衡情，關於被告之參與情節，楊韻璇在首次偵訊時之印象應較清晰深刻，而楊韻璇在該次偵訊既已表明對被告有無使用儀器抽脂一節不復記憶，竟能在案發後約1年向檢察事務官具體指證被告有與池國樑等人輪流對被害人抽脂，其此部分證述明顯不合常理，亦難認屬實，自無從為不利於被告之認定。
（六）證人林玉清之證述難以證明被告參與手術：
1、下列林玉清之證詞固提及被告參與執行本件手術之經過：
（1）於103年1月13日偵訊時供稱：（問：陸平手術時何人麻醉？）因為是局部麻醉，所以有3個人幫他麻醉，有池岳龍、鄭惠升和周建國…陸平案，池岳龍打左胸、鄭惠升打右胸，我不知道他們打的計量，池岳龍喊1、2、3要求鄭惠升和他一起打，打完5分鐘就發生大癲癇…整個過程是池岳龍指揮，他是主刀，周建國醫師、鄭惠升醫師和池岳龍3人有打麻醉水（102他6250卷第115、117頁）。
（2）於104年5月12日檢察事務官訊問時稱：主刀是周建國、鄭惠升是周建國的助手，我是流動護士，池岳龍有在手術室裡參與一小部分手術…起先是由池岳龍、周建國及鄭惠升施做麻醉及抽脂，抽脂後豐胸是由池岳龍及鄭惠升幫忙施打胸部麻醉，後來就發生陸平抽搐（102醫偵3卷3之3第157頁）。
（3）於106年6月29日檢察官偵訊時證稱：對陸平進行手術時，被告與周建國全程在場，他們有執行抽脂手術，2人都就大腿、手臂、腹部、背部進行抽脂，他們都要學習，池國樑說他們就這些手術都要熟悉，因將來要當微笑診所主要醫師，而且池國樑當天舉辦進修課程，除了我們4位合夥人，還有其他醫師在場，池國樑有跟他們收費；我提出事發當天現場照片，背景有拍到鄭惠升、周建國、江明吉及不知名醫師，周建國當時有在陸平身上畫圖、寫數字，當天我有在場，我確定照片中的人是鄭惠升、周建國、江明吉3人（106醫他1卷第113至116頁）。
（4）於107年1月4日檢察官偵訊時證稱：當天池國樑拿配方叫我去配抽脂水，我就在手術室外面調配抽脂水，一開始是池國樑主刀，接著周建國、鄭惠升都有做抽脂手術（106醫偵65卷第36至37頁）。
（5）於108年12月3日另案一審審理時證稱：當天池國樑、周建國、鄭惠升都有抽脂（104醫訴6卷一第242頁）。
（6）於111年1月19日另案二審審理時稱：當天他們叫我要學要打局部麻醉，所以做手臂時有叫我打一點點，我是打左手（本院108醫上更一1卷三第205頁）。
2、惟林玉清因本案遭調查製作筆錄之初，隻字未提被告參與執行本件手術：
（1）林玉清於102年7月5日另案警詢時稱「（問：何人施作手術？現場尚有何人在場？）是我替她動的手術，現場還有一位護士蔡逸盈，還有一位周建國醫師」、「（問：你於何時、地，替陸平施作手術？流程為何？）我於102年6月23日在微笑診所施作手術，於14時許我開始在診所內的諮詢室替陸平畫圖，先圈選欲抽脂的部位，大約畫了身體7個對稱部位（就是我提供的病歷表上畫的部位），畫了近2小時，16時許由蔡逸盈護士替她進行全身消毒，大約16時20分許開始準備所需機器等，將近17時開始動手術，我從陸平大腿及腹部位開始以手術刀畫洞，將抽脂打水導管伸入脂肪層內，全身打完後大約花了1個小時，約18時20分開始準備抽脂，是從大腿部位開始抽，按照我們評估部位的脂肪量，依序完成抽脂，大約21時40分，隔了15分鐘左右，我先替陸平打了局部麻醉針，周醫師就準備做全身麻醉時（還沒做），陸平就出現全身抽搐」、「（問：手術室內你及周醫師、蔡姓護士各負責何種項目？）動手術是我主刀，負責抽脂豐胸手術；周醫師負責麻醉部分，也負責觀察病患狀況」、「（問：你施做手術前，施打麻醉藥劑量種類為何？）LIDOCAINE 50MG加在抽脂溶液埋面，另外局部施打在每個抽脂孔位置上約2MG，兩個乳房合計打8個位置共20MG」（102相381卷第26至27、30頁）。
（2）於102年7月26日接受北投分局偵查隊訪查時稱「（問：你於102年6月23日為陸平進行手術有無紀錄、照片可提供？）我有手術紀錄跟術前照片可提供」、「（問：你對陸平進行評估約可抽用多少脂肪？當天實際抽出多少脂肪？是否有進行麻醉評估？係何人進行麻醉？）預計可抽用1,000c.c的脂肪，當天實際抽用800c.c。有進行麻醉評估，且有簽具麻醉同意書。當天是我進行局部麻醉，全身約12處」，有臺北市政府警察局北投分局102年7月26日訪查紀錄表可參（102相381卷第63至64頁）。
（3）於102年9月4日另案偵訊時稱「（問：陸平的抽脂手術是由你操作？）在場有我、一位周醫師、一位護士，這個手術不是我一個人能操作 」、「（問：陸平當時的麻醉是何人處理？）一部份是周醫師處理，一部份是我做」、「（問：為何會發生此事？）病人在做完抽脂過程就開始癲癇，這是我沒有預料到的，當時我們都在做脂肪分離，病人躺在那邊就大發作，我們根本沒有做什麼，那時已經開始要進入下一階段，打算作豐胸，我們會做靜脈注射的全麻醉，所以已經戴氧氣罩了，但根本還沒開始做就大發作了…池岳龍帶的人也就是未來會在診所的醫生和講師就進來，我也趕快叫119和通知陸平的媽媽」（102他6250卷第28頁反面至29頁反面）。
3、觀諸林玉清歷次陳述，可見其因本案接受司法單位調查後，於偵查之初（即102年7月5日警詢及102年9月4日偵訊時）均能詳細說明關於手術之施作細節，包含手術時由周建國、林玉清與蔡逸盈共同施作，且進行時間與手術紀錄相符，而林玉清就被害人經麻醉後癲癇發作之過程，亦與證人池國樑、周建國所述大致相合，佐以林玉清在偵查初始階段，均無隻字片語指證被告參與執行手術，經核亦與證人池國樑、周建國、蔡逸盈上開證詞無違，復有手術紀錄、護理紀錄可憑，堪信其此部分所證被告之參與情形為真。至林玉清至103年1月13日偵訊時起，即翻易前詞改稱被告有施行本件手術，然細究其自此以後之歷次證述，關於手術期間之在場人員，主刀者係池國樑、周建國抑或被告，以及林玉清自己是擔任流動護士或單純在旁觀看，有無調配抽脂水、打局部麻醉等節，林玉清之陳述不斷更替並呈現多種不同版本，若屬實情，應無可能有上述反覆矛盾歧異之情形，自無從以其於103年1月13日偵訊後之陳述，推認被告有參與本案手術之施行。
（七）基於以上說明，可見：
1、證人池國樑、周建國均證稱被告未對被害人進行抽脂及豐胸手術，且被告是在被害人癲癇發作後才進入手術室協助急救，另證人即在場之護理師蔡逸盈始終未指證被告有何執行手術或在旁觀摩過程之行為。再佐以證人江若薇於初次偵訊時明確證稱被告沒有操作抽脂機器，未提及被告在旁觀摩手術，此與證人楊韻璇第一次偵訊時之證詞並無重大歧異，亦與證人林玉清在案發後同年（102年）接受偵訊所為之供述並無二致，考量上開證人在偵查初始階段，就本件案情應尚不及勾串討論，卻能分別一致表示被告未參與本案手術，且與證人池國樑、周建國、蔡逸盈之證述並無明顯不同，復與卷內手術紀錄、護理紀錄未顯示被告操刀執行手術之記載相合，自堪信為真，從而，檢察官主張被告和池國樑等3人聯手為被害人進行手術，難認可採。
2、至證人江若薇雖於另案審理中提及「鄭惠升是手術期間始終在場之男醫師」、證人楊韻璇於檢察事務官詢問時改口證稱被告與池國樑等人輪流抽脂、證人林玉清亦於103年起改口指證被告參與執行本件手術，然其3人在偵查之初（即102年間）均未提及被告參與為被害人抽脂、豐胸之經過，且其等嗣後翻易前詞對被告所為之不利指證，有前揭諸多可疑之處而難認為真，則被告是否有公訴意旨所指與池國樑等3人聯手對被害人進行手術之行為，即有合理懷疑存在。
二、本案並無證據證明被告參與手術，亦難認被告具保證人地位或有注意義務，其對被害人死亡結果毋庸負過失致死罪責：
（一）按刑法第276條過失致人於死罪，必須行為人有應注意、能注意，而疏未注意之義務違反，且被害人死亡結果之發生，與行為人之欠缺注意，具有相當因果關係、客觀歸責，始能成立。對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1項定有明文，此即所謂「不純正不作為犯」之規定。不純正不作為犯的構成，須法律上有防止之義務，亦即以「保證人地位」存在為前提。而所謂保證人地位，不限於「法律」明文規定者為限，依契約或法律之精神觀察有此義務時，亦應包括在內，如自願承擔義務、最近親屬、危險共同體、違背義務之危險前行為及對危險源監督義務者，均具有保證人地位。又刑法第15條另規定，因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，即係在說明「不作為」與「作為」所以得相同評價之故，乃因為行為人先有「危險前行為」，亦即製造風險的因果前行為，所以具有保證人地位，以防止犯罪結果之發生。具保證人地位之行為人，且客觀上並非不能注意，竟疏未注意，違反注意義務，結果之發生，於客觀上可歸責於其過失行為，而具相當因果關係，即應就其預見可能性之結果負過失犯罪責。
（二）觀諸①卷存之手術紀錄載明「21：45pt突眨眼」、「21：55pt起身→無法配合，暫停所有豐胸，∵pt有癲癇」（102相381卷第75頁），②護理紀錄記載「日期：102/6/23時間：
16：20手術開始有Dr.林及Dr.周進行抽脂先打水；17：40
Dr.林為主刀，Dr.周為麻醉兼助手…個案醒來…個案在微笑…；20：40開始抽脂：手臂，手術進行順利，無疼痛感…21：40抽脂手術結束；21：45病人突然眨眼、抽筋；21：55病人起身，無法配合，暫停所有豐胸，∵pt有癲癇」（102相381卷一第77頁），③衛生福利部醫事審議委員會之鑑定意見載敘「本案手術病歷固未記載麻醉藥物之使用劑量，惟若卷附筆錄陳述屬實，病人先接受注射大量麻醉藥物，醫師施行抽脂後，在進行胸部注射前，分由二人於左、右胸部同時施打麻醉藥，參酌救護紀錄表記載診所人員表示病人於麻藥注射一半開始發生抽搐，就臨床經驗及病人症狀表現研判，不排除病人術中抽搐發作係局部麻醉藥物過量所致」（102偵21532卷第64頁正反面），④證人楊韻璇於102年12月10日另案偵訊時證稱「我有印象止痛劑打在胸部上，因為抽脂完要回填胸部，我們有去看，池國樑打麻醉針在陸平胸部上，好像就是這時候陸平有反應」（102醫偵3卷3之2第153頁），以及⑤證人江若薇證稱：池國樑與林玉清2人交錯對陸平施打膨脹液及抽脂，回填胸部的麻醉針是池國樑施打，打完後陸平就發生躁動現象（104醫訴6卷二第160、165頁正反面至166頁），可見被害人第一階段手術（即抽脂階段）於21時40分已經結束，此時被害人並未抽搐或癲癇，身體亦無反常或出現異狀，嗣於21時45分進入手術第二階段（豐胸階段）施打麻醉藥時，被害人始因大量麻醉藥物注入體內，導致癲癇發作進一步送醫治療而生死亡結果。
（三）醫師對病患進行手術時，因其行為對病患身體健康造成一定風險，故具有製造危險前行為之保證人地位，本案手術是由池國樑等3人對被害人進行，業如前述，並無積極證據證明被告實際參與其中，亦乏證據證明被告參與被害人之術前評估、施打麻醉藥物，或可得知悉被害人在手術期間注射之麻醉藥與劑量，自難認被告有何製造被害人生命、身體風險之因果前行為。檢察官所舉證據不足證明被告有對被害人施行手術，無從認定被告就該手術具保證人地位，既無證據證明被告對池國樑等人施打過量麻醉藥之行為有所預見，進而就施行手術有注意義務以預防事故之發生，則對於被害人因藥物逾量而抽搐，繼而癲癇重積發作合併呼吸抑制致生缺氧性腦病變，經送醫治療後最終死亡之結果，即難令被告負過失致死罪責。
三、關於被告被訴非法執行醫療業務部分
（一）依前開說明，檢察官提出之證據方法難以證明被告有為被害人進行手術，亦無從證明被告有在術前對被害人為觀察評估，或知悉被害人在手術期間施打麻藥之情況，檢察官所舉證據不足認定被告就池國樑等3人執行本案手術事前知悉或參與其中，卷存事證至多僅能證明係池國樑等3人聯手實施本案手術而共同執行醫療業務，被告並未加入實行，難認其有何與池國樑等3人非法執行醫療業務之犯意聯絡或行為分擔，檢察官主張被告共同使不具醫師資格之池國樑執行醫療行為，應負非法執行醫療業務罪責，難認有據。
（二）檢察官於起訴書雖援引證人林玉清、楊韻璇、許瑋澤等之證詞，以及卷附收據、股東籌備會議（微笑診所合夥契約書）、微笑診所籌備會議開會紀錄等證據，認被告與池國樑等3人同為微笑診所之股東，然此部分主張縱使屬實，亦無從認定被告對本案手術由不具醫師資格之池國樑參與操刀乙節，事先知悉或得以預見，更何況該診所當時尚有其他具醫師資格之人（周建國、林玉清）對被害人執行醫療業務進行手術，從而，起訴意旨以被告係微笑診所之股東之一，遽行推認其應對池國樑非法執行醫療業務之行為負責，難認可採，附此說明。
參、綜上所述，檢察官所舉事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院形成被告有罪之心證，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。原審對被告遽為論罪科刑之判決，即有未洽。被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於有罪部分予以撤銷改判，就此為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 張宏任法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑中 華 民 國 114 年 12 月 10 日